Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 794/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000324/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 26 de junio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 794/2017 , derivado
del procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 16/2016 , del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , el demandado, D. Cirilo , representado por
la Procuradora Dª. Rebeca Maza Alonso y asistido por la Letrado Dª. Blanca Remacha Abia; parte apelada , la
demandante , Dª. Laura , representada por la Procuradora Dª. Elena Burguete Mira y asistida por la Letrado
Dª. Marta Beades Escujuri;y con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- a) Con fecha 29 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 16/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dña. ELENA BURGUETE MIRA, en representación de Dña. Laura , frente a D. Cirilo , representado en Autos por la Procuradora Dña.

REBECA MAZA ALONSO, debo modificar y modifico las medidas establecidas en Sentencia de Divorcio de fecha 6 de octubre de 2008 en los siguientes extremos: - Se acuerda otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre las cuatros hijos comunes Estanislao , Augusto , Marta y Victor Manuel a la madre.

- Se suspenden las visitas, estancias y comunicaciones entre el padre y los cuatro hijos citados.

No procede hacer expresa imposición de costas.' b) Dicha resolución fue subsanada por Auto de fecha12 de junio del 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' DISPONGO: Subsanar la omisión de la sentencia dictada con fecha 29 de mayo de 2017 debiendo incluirse como parte de la misma la fundamentación jurídica realizada en cuanto a la petición de reducción de la pensión y debiendo añadirse en el FALLO de la citada sentencia el siguiente pronunciamiento: - Se reduce la pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre como contribución al sostenimiento de los cuatro hijos comunes, fijando la pensión en la cantidad de 400 euros al mes, a razón de 100 euros por cada hijo. Esta cantidad se ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuanta que designe la madre y se actualizará en enero de cada año con base en las variaciones del IPC.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Cirilo .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Laura , y MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 794/2017, habiéndose señalado el día 6 de marzo del 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado modificó las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 6 de octubre de 2008 , acordando otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los cuatros hijos comunes Estanislao , Augusto , Marta y Victor Manuel a la Sra. Laura y suspender las visitas, estancias y comunicaciones entre el Sr. Cirilo y los cuatro hijos citados, ratificando el auto de medidas provisionales de 16 de mayo de 2016, cuya motivación se centraba en tres circunstancias, cuales eran que el padre no estaba en condiciones de atender a los hijos adecuadamente, que sus carencias les estaban afectando perjudicando su normal desarrollo y que los abuelos paternos, con quienes convivía aquél, no podían supervisar las visitas hasta el punto de poder controlar las situaciones que se generan en el transcurso de las visitas.

a.1 Teniendo en cuenta que el Sr. Cirilo , a quien ' cuesta darse cuenta de lo que sucede en la realidad ', padece ' un trastorno mixto de personalidad ' y ' una situación de consumo de estimulantes y trastornos adaptativos que le incapacitan para mantener un adecuado ejercicio de la patria potestad ', la juez ' considera adecuado ' atribuirlo a la madre ante la ' imposibilidad ' de que aquél ' pueda participar de manera activa, responsable y cabal en las decisiones que respecto a sus cuatro hijos deben adoptarse en el futuro ', aplicando el art. 156 CC , en relación con la Ley 63 FN, y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero .

a.2 En base al estado psicológico y psiquiátrico del Sr. Cirilo y las situaciones vividas por los niños, que ' son graves y entrañan un evidente riesgo para ellos ', habiendo mantenido aquél ' actitudes inadecuadas para sus hijos ' y ' llegado a poner a su hijo Estanislao en situación de riesgo ', la juez mantiene la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones.

Argumenta en apoyo de esta decisión que los informes social y psicológico han puesto de relieve que ' es preciso que el padre adopte una conducta responsable, cese en los consumos de sustancias y se someta a tratamiento terapéutico ' y que ' no se aprecia vinculación afectiva de los niños con el padre, a salvo con Estanislao con quien resulta especialmente necesaria la suspensión de la relación dadas las actitudes que el padre ha presentado con respecto a este hijo que no han hecho sino confundirlo ', no siendo lo relevante en este caso ' los trastornos de personalidad sobre los que no es posible que se presenten cambios sustanciales sino la ausencia de mejora en aquello en lo que sí es posible mejorar, como son los consumos de múltiples drogas o de otras sustancias psicotrópicas, falta de control de la medicación y desorganización en su vida diaria ', por lo que para el restablecimiento de las visitas y contactos es necesario que ' pase un tiempo que sirva a los hijos de descanso, de consolidación de la tranquilidad de la que ahora disfrutan y que el padre controle los consumos, se ordene y siga la medicación pautada '.

b) Recurre el Sr. Cirilo .

b.1 En el primer motivo del recurso solicita se acuerde el ejercicio compartido de la patria potestad, alegando que ' no se dan razones ni se ha acreditado ningún incumplimiento grave de los deberes parentales, ya que la falta de pago de pensiones de alimentos se debe a la ausencia de ingresos ', desde que salió de prisión en diciembre de 2014 no ha faltado a una sola de las visitas, habiendo ' acudido al colegio en diversas ocasiones para interesarse por el avance de los menores ' y de ' ninguna manera se ha despreocupado, todo lo contrario, sus hijos han sido y son su prioridad, extremo éste que se recoge en diversos informes que constan en el procedimiento '.

b.2 El motivo se desestima.

Sólo el grave incumplimiento de los deberes que comprenden el ejercicio de la patria potestad puede dar lugar a acordar su privación [ SSTS 6 julio (RJ 1996, 6608 ) y 18 octubre 1996 (RJ 1996, 7507), debiendo realizarse una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor ( STS 24 abril 2000 (RJ 2000, 2982)].

Pero en su demanda la actora no solicita sea privado el demandado de la patria potestad sino se le atribuya su ejercicio, lo que procede ex art. 156 CC al concurrir una causa que entorpece ' gravemente ' el ejercicio de la patria potestad, cual es que al Sr. Cirilo le ' cuesta darse cuenta de lo que sucede en la realidad ', consecuencia del ' trastorno mixto de personalidad ' y del consumo de estimulantes, hechos éstos que se declaran probados por la sentencia del Juzgado y que no se combaten en el recurso.



SEGUNDO: a) En el otro motivo del recurso se solicita el establecimiento de ' visitas supervisadas, de un ahora semanal en un Punto de Encuentro, en tanto en cuanto el padre vaya recuperando su estabilidad y equilibrio personal '.

En apoyo del motivo, por un lado, se hace mención a lo que declararon las profesionales en el juicio: - La Sra. María Inés , médico psiquiatra del Centro de Salud Mental de Buztintxuri, manifestó que ' dentro de sus capacidades ' el Sr. Cirilo ' ha intentado hacer las cosas bien, otra cosa es que lo consiga o que pueda ' (minuto 11.13.54) y al ' hilo de los recursos de la Administración ' que ' existen otras formas de comprobar in situ, profesionales que pueden estar in situ viendo si esta persona puede ser un riesgo. Hay que observar ' (minuto 11.15.10).

- Al ser preguntada la Sra. Angelina , psicóloga del Juzgado, sobre las visitas supervisadas en un punto de encuentro, manifestó que podían ser forzadas, pero no explicó si las mismas podían ser beneficiosas o perjudiciales para los menores (minuto 11.22.50).

- La Sra. Beatriz , trabajadora social, insistió en que el problema era la convivencia del Sr. Cirilo con sus hijos dentro de un entorno concreto y preguntada sobre si pudiera ser una solución las visitas supervisadas de una hora semanal en un Punto de Encuentro, manifestó que conoce ese recurso y efectivamente hay profesionales que están alerta (minuto 11.17.10).

Por otro, se realizan una serie de alegaciones, en síntesis: - Según lo dispuesto en el art. 160 CC los progenitores tienen derecho a relacionarse con sus hijos, incluso si han perdido la patria potestad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero 2011 (RJ 2011, 2311), determina que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa.

- La doctrina del Tribunal Supremo establece la necesidad de que exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor que justifique la suspensión de las visitas, al que ninguna referencia se hace en la sentencia apelada, basada únicamente en el estado del padre al que se le imponen tres condiciones a cumplir para restablecer las visitas y contactos.

Los menores saben perfectamente quién es su padre, reconocen la figura paterna y el hecho de negarles la relación con él lejos de solucionar cualquier problema o conflicto familiar, lo que hace es echar tierra encima, no gestionar las dificultades y trasladarlas a un momento posterior.

- No se han agotado todos los recursos que la Administración tiene precisamente para solventar este tipo de situaciones como es el recurso del Punto de Encuentro y las visitas supervisadas.

Los peligros a los que se remite continuamente la sentencia quedan totalmente anulados si las mismas se realizaran de manera supervisada en un Punto de Encuentro y con la frecuencia que se determine.

Las profesionales no hablaron de suspensión de visitas y a la pregunta de si podían realizarse en un entorno controlado, como puede ser un Punto de Encuentro, ninguna negó o descartó tal posibilidad, por lo que ' habiendo recursos suficientes en la Administración para poder controlar esas visitas, la suspensión de las mismas debe quedar en un segundo plano, supeditado al resultado e informes que desde el Punto de Encuentro nos puedan ir facilitando '.

b) El motivo también se desestima.

- En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 28 septiembre (RJ 2009, 7257 ) y 8 octubre 2009 ( RJ 2009, 4606), 7 julio y 27 septiembre 2011 ( RJ 2011, 7382), 9 marzo 2012 (RJ 2012, 5241)].

En ' la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos' ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28), caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12) '.

Por su parte el art. 9.1 de la Convención, tras señalar que los ' Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos ', establece la excepción de que la separación sea necesaria por el ' interés superior del niño ' y, en el mismo sentido, el art. 9.3, tras señalar que los ' Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular ', establece la excepción de que sea ' contrario al interés superior del niño ' o, en fin, el art. 44.2 de la Ley Foral 15/2005 , para el supuesto de ' no convivir con su padre, con su madre o con ninguno de ellos ', se refiere al derecho que los menores tienen a mantenerse en contacto con los mismos, pero ' en los términos y con los límites previstos en el ordenamiento jurídico vigente '.

- Como se desprende del apartado a) a.2 del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia la decisión de la juez de suspender las visitas, hasta que ' pase un tiempo que sirva a los hijos de descanso, de consolidación de la tranquilidad de la que ahora disfrutan y que el padre controle los consumos, se ordene y siga la medicación pautada ', se ajusta a la citada doctrina, al fundamentarse en el interés de los menores.

Frente a la pretensión mantenida en el escrito de contestación, en la que el apelante solicitaba se mantuviera el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio de 6 de octubre de 2008 (fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio o guardería de los menores, hasta las 20 horas del domingo), ahora solicita se establezcan ' visitas supervisadas, de una hora semanal en un Punto de Encuentro ', pero en el propio recurso se reconoce que es una medida que no fue considerada adecuada por la psicóloga del Juzgado, quien además hizo una serie de consideraciones: - Hay un rechazo de tres de los hijos y sólo uno de ellos quiere mantener el contacto ( Estanislao ), lo que pudo comprobar esta Sección al oírles.

- Han sido unas relaciones inapropiadas, no está bien el Sr. Cirilo , alardeando de un tipo de conductas nada apropiadas para sus hijos, les ha mostrado un vídeo y una ' serie de cuestiones ', no les pone límites, no ha sido un adecuado referente para los niños.

- Mantener las visitas en el Punto de Encuentro sería ' forzarles ' porque tienen una ' serie de actividades y un equilibrio ', desconociendo ' hasta qué punto es interesante en este momento forzar al mayor ', que tiene una actitud más madura, es forzar mucho la situación (minuto 11:21:45).

Puesto que los menores saben perfectamente quién es su padre, reconocen la figura paterna, en manos del hoy apelante está que ' controle los consumos, se ordene y siga la medicación pautada ', condición ineludible impuesta por la sentencia apelada para que pueda aspirar a que se reanuden las visitas.



TERCERO: Cuando se desestima el recurso el art. 398 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo.

No obstante, se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de ' serias dudas de hecho o de derecho ' que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], ' discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes ' [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso enjuiciado la cuestión debatida, cual es si debía suspenderse el régimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad se ha resuelto atendiendo al interés de los menores, en base a la prueba practicada, y tras valorar todas las circunstancias concurrentes, cuestión compleja que suscitaba serias dudas que hace que no se considere procedente imponer las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación presentado contra la sentencia de 29 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona, en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 16/2016, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de los recursos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.