Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 112/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00324/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2016 0017249
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001062 /2016
Recurrente: BANCO CEISS
Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: EXCELLENCE INNOVA CONSULTORIA Y FORMACION S.L.
Procurador: ANA GARCIA PRADA
Abogado: PABLO PUENTE ZOMEÑO
S E N T E N C I A num. 324/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSE JAIME SANZ CID (PONENTE)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a doce de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001062 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como

parte apelada, EXCELLENCE INNOVA CONSULTORIA Y FORMACION S.L., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. ANA GARCIA PRADA, asistido por el Abogado D. PABLO PUENTE ZOMEÑO, sobre
anulabilidad del contrato de participaciones preferentes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME
SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 1062/16 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que estimando la Demanda interpuesta por la Procuradora Srª García Prada en nombre y representación de la mercantil EXCELLENCE INNOVA CONSULTORIA Y FORMACION S.L. frente a la entidad BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS), debo: 1.-Declarar la anulabilidad del contrato de Participaciones Preferentes Caja Duero 2009 nº 0000084425, por importe de TREINTA MIL EUROS (30.000.-€), suscrito el 27.03.2009, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y, además, que se condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido de treinta mil euros (30.000.-€) a EXCELLENCE INNOVA CONSULTORIA Y FORMACION S.L., condenando también a la parte contraria a abonar los intereses legales desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas, hasta el día en que definitivamente restituya los importes pagados y descontando los intereses que se hayan recibido (9.132,57.-€) incrementados en el interés legal; debiendo restituir los Bonos correspondientes a la demandada.

2.-Condenar expresamente a la demandada de las costas causadas' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO CEISS, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 3 de julio de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

ÚLTIMO. - Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.



SEGUNDO. - Falta de legitimación actica de los actores.

Decíamos en nuestras sentencias de 1 y 4 de diciembre de 2017 y 11 de abril de 2018 : 'No existe falta de legitimación activa de la demandante.

La transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja -grupo del que como es notorio forma parte la entidad demandada - no priva de legitimidad a la actoras para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes , ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada.

Precisamente nuestro Tribunal Supremo en reciente sentencia (Num.580/2017 de 25/10/2017 ) se ha pronunciado sobre la legitimación activa tras una operación de canje obligatorio con posterior venta de las acciones obtenidas en el canje, siendo sus razonamientos plenamente aplicables al supuesto presente. Dice literalmente 'Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.' 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' 'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Y añade: ' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual.

A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.



TERCERO. - Renuncia Añadíamos en las mismas resoluciones.

'Y por lo que se refiere a la validez o no de la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judicial y extrajudiciales también -hemos de partir de lo expresado sobre la renuncia de derechos por nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 dice a este respecto, 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: [...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, examinada la documentación en que aparece la renuncia de la actora, esta Sala coincide con el criterio ya expresado por otras muchas Audiencias en supuestos semejantes ( SAP de Madrid, de 26/09/2016 ; SAP de León nº 202 de 17/03/2016 ; SAP de Salamanca 326/2015 de 30/10/2015 y SAP de Zamora nº 87/2016 de 22/04/2016 y AP Palencia 7-7-2017...) en el sentido de tal renuncia ,no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige nuestro ordenamiento y doctrina jurisprudencial, y ello por más que conste en un documento notarial pues como bien dice la citada sentencia de la Audiencia de Palencia al resolver un supuesto similar al presente: 'Claramente se observa que el documento fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes ; de lo que debe deducirse que la voluntad de los clientes bancarios no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones'. ' Si se examina al documento en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivan de tal renuncia , véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de Junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración'.

Estamos, en resumen, ante supuestos tan imprecisos y no aclarados, por lo que mal puede sostenerse -que con el perfil de la actora- administrativa sin estudios financieros superiores y sin experiencia inversora - la renuncia se produjo con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión, ni del canje contratado. Carece por consiguiente dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales, de todo efecto jurídico conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados'.

Por último, y como se ha indicado en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 15 de mayo del año 2017 : «La legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca - ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 CC ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida».

Añaden las sentencias de 15/05/17 y 25/01/18 : «La 'legitimación' deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca - ni es, en modo alguno- la 'causa de pedir' de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la 'legitimación' en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 CC ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida».

CUARTA. - Información Sobre la valoración de la prueba en relación con la incidencia del incumplimiento de los deberes de información y evaluación en el vicio del consentimiento.

Carga de la prueba. Nos la proporciona la sentencia de la Ap. de León 25/01/18 : 'En el escrito de recurso se dice que corresponde a la demandante demostrar el error en la prestación de consentimiento. Tal alegación desconoce la doctrina jurisprudencial que, a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (recurso 879/2012 ), establece una presunción de error invalidante en caso de incorrecta formulación de la evaluación. En el mismo sentido: sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 ( recurso 1256/2012 ), 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012 ) y 7 de julio de 2015 (recurso 1603/2013 ), entre otras.

Y otro tanto se puede decir en relación con el incumplimiento del deber de información. Así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dice: «Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante».

Por lo tanto, no se trata tanto de acreditar la existencia del error como de acreditar el cumplimiento de los deberes de evaluación e información porque, cuando el cliente es minorista, es determinante para la comprensión del producto que contrata, del riesgo que asume y de sus consecuencias jurídico-económicas.

Y el cumplimiento de las obligaciones incumbe a aquél sobre el que recaen: la entidad financiera'.

Como nos indican las STJUE 3/12/15 y TS 15/11/17 , no sólo es necesario que las cláusulas del contrato estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, por lo que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

Debiéndose ser comprendidas las cláusulas en el plano formal y gramatical, así como en su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda también valorar las consecuencias económicas.

Para analizar éste tipo de contrato se hace imprescindible el acudir a la sentencia del TS de 15/11/2017 que, aunque referido a las multidivisas es aplicable también a las preferentes en cuanto a la información de los riesgos y consecuencias económicas que se derivan de los mismos.

'El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la LMV. Al haberse producido un cambio jurisprudencial establecido en la sentencia 323/2015, de 30 de junio . Éste cambio se produjo por la posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, entendiendo que la hipoteca multidivisa no constituye un servicio o una actividad de inversión, por lo que los elementos del contrato no constituyen un instrumento financiero debido a la operación que constituye el objeto de éste contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste.

El TJUE entiende que procede realizar un control de transparencia sobre elementos no negociados que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas, y la adecuación entre precio y retribución.

No puede estimarse que las cláusulas controvertidas han sido objeto de negociación individual y que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 3.

Que se haya negociado la cantidad en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' no supone que haya sido objeto de una negociación la relación de las cláusulas del contrato.

De acuerdo con la sentencia del TJUE no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, por lo que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. Ésta exigencia implica que una cláusula con arreglo con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo no conocer la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa extranjera en el que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas.

El TS ha exigido (12/12/09, 9/05/13, 9/03/17 y 8/06/17) que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con los requisitos de transparencia.

Que la normativa MIFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios no obsta para determinar que sea un producto complejo a efectos de control de trasparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre elementos abusivos, por la dificultad que para el consumidor tiene la comprensión de alguno de sus riesgos.

La STJUE destaca también, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, la importancia que tiene para la exigencia de la trasparencia, la información precontractual que se tiene que facilitar, informando al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero, y del riesgo de tipo de cambio.

Un consumidor medio puede conocer que las divisas fluctúan y que los pagos pueden variar conforme fluctúa la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debido a la fluctuación de la divisa pueda ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. La fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado.

La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va pagando cuotas de amortización comprensiva de capital e interés, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

En la escritura de préstamo hipotecario nada de esto se contempla, y la escritura por sí sola no suple el deber de trasparencia.

La posibilidad de un cambio de divisa no elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida.

Por último, añadir, como dice el TS en su sentencia: 'Dado que la estimación de este motivo supondría la estimación de la pretensión formulada en la demanda con carácter principal (la nulidad parcial del contrato), procede analizarlo antes que los motivos tercero y cuarto, que sirven de apoyo a una pretensión formulada de modo subsidiario, como es la anulación del contrato por vicio del consentimiento'.

La entidad bancaria no ha demostrado que diera esa información detallada ni el alcance y consecuencias de la operación.

Nos indica el Tribunal Supremo 25/01/16 que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril Jurisprudencia citada ; 458/2014, de 8 de septiembre Jurisprudencia citada ; 489/2015, de 16 de septiembre Jurisprudencia citada ; 102/2016, de 25 de febrero Jurisprudencia citada ; 603/2016, de 6 de octubre Jurisprudencia citada ; 605/2016, de 6 de octubre Jurisprudencia citada ; 625/2016, de 24 de octubre Jurisprudencia citada ; 677/2016, de 16 de noviembre Jurisprudencia citada ; 734/2016, de 20 de diciembre Jurisprudencia citada ; y 62/2017 , de 2 de febrero Jurisprudencia citada. Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y de los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien, como excepción, no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, en general, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MIFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , ha dicho Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-10-2016 (rec. 1349/2014 ) que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, siendo tal información imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En este sentido, es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos se haya entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado que se haya suministrado la información adecuada. Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-10-2015 (rec. 667/2012 ) Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ).

ÚLTIMO. - De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC imponemos las costas a la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por el procurador Fernando Toribios Fuentes en nombre y representación de Banco Ceiss, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.