Sentencia CIVIL Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 664/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2017-0005575

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000664/2018-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000959/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante/s: Alicia Procurador/es: ROSARIO MARCOS FILIU

Letrado/s: LARA MARTINEZ LOPEZ

Apelado/s: Edmundo

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a diez de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000324/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte Dª. Alicia, representada por la Procuradora Sra. MARCOS FILIU, ROSARIO y asistida por el Lda. Sra. MARTINEZ LOPEZ, LARA, frente a la parte apelada D. Edmundo, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000959/2017 se dictó en fecha 10- 05-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador don Esteban Giner Moltó, en nombre y representación de doña Alicia, contra don Edmundo y de conformidad con los fundamentos de derecho de la presente resolución:

1º Declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges doña Alicia y don Edmundo con los efectos legales inherentes a tal situación.

2º Acuerdo las siguientes medidas en relación con el hijo menor de edad Geronimo:

Primero.- Patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas.

La patria potestad del hijo y su ejercicio ordinario se atribuye a ambos progenitores.

La guarda y custodia del menor, Geronimo, se atribuye a la progenitora materna.

Se establece a favor del progenitor paterno el siguiente régimen de visitas y comunicación con el menor:

1º) fines de semana alternos desde el viernes a las 19.00 horas hasta el domingo a las 20.30 horas.

2º) periodos vacacionales por mitad: se entienden por periodos vacacionales todos los periodos no lectivos escolarmente en la localidad.

Los años pares corresponderá al progenitor paterno la primera mitad y, o, bloque de las vacaciones y a la progenitora materna la segunda mitad y en los años impares a la inversa, esto es, a la progenitora materna la primera mitad y , o, bloque y al progenitor paterno la segunda mitad.

Cada periodo vacacional se computará desde las 19.00 horas del último día lectivo hasta las 19.00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares ( a salvo de alguna excepción contenida en un periodo o bloque concreto indicado expresamente).

Los puentes se aunarán al fin de semana más próximo correspondiendo el mismo al progenitor que le corresponda tener al menor en su compañía dicho fin de semana.

Las vacaciones de verano se dividirán en la siguiente forma:

Primer bloque: desde las 19.00 horas del último día lectivo en la localidad en junio hasta el 30 de junio a las 19.00 horas; del 16 de julio a las 19.00 horas al 31 de julio a las 19.00 horas; del 16 de agosto a las 19.00 horas hasta el 31 de agosto a las 19.00 horas.

Segundo bloque: desde las 19.00 horas del 30 de junio hasta las 19.00 horas del 16 de julio; desde las 19.00 horas del día 31 de julio hasta las 19.00 oras del 16 de agosto; desde las 19.00 horas del 31 de agosto hasta las 19.00 horas del día anterior al comienzo de las clases lectivas.

Navidad: se estará conforme a lo indicado, pasando el menor la mitad con cada uno de ellos computándose desde las 19.00 horas del último día escolar hasta el día 30 de diciembre a las 17.00 horas el primer periodo y el segundo desde las 17.00 horas del día 30 hasta las 19.00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

Semana Santa: se repartirán en la siguiente forma, el primer bloque y, o, periodo comprenderá desde el último día escolar a las 19.00 horas hasta el siguiente miércoles a las 19.00 horas y el segundo bloque y, o, periodo desde las 19.00 horas del miércoles a las 19.00 horas del día anterior al comienzo de las clases lectivas (día de san Vicente).

El menor será siempre recogido y reintegrado en el domicilio materno a las horas indicadas, tanto fines de semana, puentes, como todo tipo de vacaciones.

Segundo.- Vivienda familiar

El uso y disfrute del domicilio familiar sito e DIRECCION000, CALLE000, número NUM000, se atribuye a la progenitora materna (doña Alicia y a su hijo) por un periodo de tres años.

Tercero.- Pensión alimenticia

El progenitor paterno abonará mensualmente en concepto de pensión alimenticia del menor la cantidad de 150 euros mensuales ( ciento cincuenta euros) los cuales deberán ser satisfechos entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria Bankia NUM001.

Dicha pensión alimenticia será actualizada anualmente al alza conforme al PC o índice que le pudiera sustituir.

Los gastos del menor entre los que se incluyen actividades extraescolares, libros, material escolar, comedor escolar, guardería, excursiones, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y gastos farmacéuticos serán abonados al cincuenta por ciento por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios no previstos expresamente serán asumidos al cincuenta por ciento por ambos progenitores.

Todo ello sin que proceda efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Alicia, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000664/2018 señalándose para votación y fallo el día 08-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio del que este rollo de apelación trae causa el demandado fue declarado en rebeldía, si bien con posterioridad se presentó un convenio regulador suscrito por ambos litigantes con la pretensión de que se transformase de contencioso a de mutuo acuerdo, solicitud que fue denegada por el Juzgado. En el juicio el demandado compareció y ratificó su conformidad con lo solicitado en el referido escrito. No obstante, el Ministerio Fiscal se opuso a la incorporación al fallo de la sentencia del aspecto concerniente a la atribución en exclusiva a la esposa del ejercicio de la patria potestad, siendo asumida su postura por el Juzgador que opta por atribuirlo conjuntamente a ambos progenitores. Contra este pronunciamiento, que la parte actora considera perjudicial para sus intereses, se plantea recurso de apelación aduciendo que vulnera la voluntad de los padres pese a que se reconoce que el convenio presentado no perjudicaba sus derechos ni los del menor, máxime, cuando el artículo 156 CC reconoce la posibilidad de que el ejercicio de la patria potestad corresponda al progenitor con el que conviva. Se arguye que en prueba de interrogatorio el padre se mostró plenamente de acuerdo con lo solicitado y se concluye afirmando que no se alcanza a comprender el porqué de lo resuelto y que debería haber sido justificado debidamente.

Tras el nuevo examen de lo actuado, incluida la grabación de la vista, autorizado por el artículo 456 LEC se concluye que la resolución recurrida se basa en una aplicación jurídicamente correcta de la normativa aplicable y debe ser confirmada. Es cierto que el artículo 156 párrafo cuarto establece que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva; ahora bien, el apartado primero indica con carácter general que se ejercerá por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro. Por tanto sería erróneo entender que el ejercicio conjunto de la patria potestad no es compatible con el hecho de que los padres vivan separados, sobre todo, si se tiene en cuenta que, como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 (recurso 1.238/2011), la regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o algunas de las facultades que comporta la patria potestad a uno de los progenitores; y para el caso de ruptura matrimonial: 'Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación'.

Se ha señalado a este respecto que el párrafo cuarto establece como criterio general lo que debería ser la excepción, especialmente, si se tiene en cuenta el sentido de la reforma del Código Civil operada por la Ley 15/2015, en cuya Exposición de Motivos se dice: 'Por último, esta reforma legislativa también ha de ocuparse de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad'. Precisamente en la redacción dada al apartado cuarto del artículo 92 CC por medio de la norma citada se supedita la decisión al beneficio de los hijos, algo sobre lo que nada se ha probado ni acreditado (a título de ejemplo, se han descrito algunos supuestos justificativos: ausencia de uno de los progenitores o circunstancias personales que impidan o dificulten seriamente el ejercicio conjunto de la patria potestad).

En definitiva, tampoco se corresponde con la pretensión de la apelante el establecimiento de disposiciones sobre el derecho de visitas, la pensión de alimentos o la atribución del uso del domicilio familiar que son propias del concepto de patria potestad configurado, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991, recurso 657/1989: 'está concebida como conjunto de derechos deberes de los padres respecto a las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación y que tiene como fin último el beneficio e interés de los hijos, que constituye el principio rector de su ejercicio y que impone a los padres, entre otras obligaciones, velar por los hijos, tenerlos en su compañía alimentarlos, educarlos y procurarles una educación integral'.

SEGUNDO.-Al resultar desestimado su recurso, procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Alicia, representada por la Procuradora Sra. Rosario Marcos Filiu, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000, con fecha 10 de mayo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.- dependientes de los tres anteriores.