Sentencia CIVIL Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 184/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00324/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 37 1 2018 0200057
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Juan María , Violeta
Procurador: PALOMA ALVAREZ-MALLO MESA, PALOMA ALVAREZ-MALLO MESA
Abogado: ELENA GONZALEZ LAVADO, ELENA GONZALEZ LAVADO
S E N T E N C I A N U M: 324/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
MAGISTRADOS/AS
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a dos de Mayo de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000035 /2017, seguidos en el JDO.1A. INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000184 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. IBERCAJA
BANCO S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO, dirigido/s por
el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Juan María , Violeta ,
representado/s por el/la Procurador/a D/Dª PALOMA ALVAREZ-MALLO MESA, PALOMA ALVAREZ-MALLO
MESA y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª ELENA GONZALEZ LAVADO, ELENA GONZALEZ LAVADO. Actúa
como Ponente, el Ilmo. Sr. D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Paloma Álvarez Mallo de Mesa en nombre y representación de D. Juan María y Dª Violeta decretando la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés (inicialmente fijada en un 3% posteriormente minorada a un 2,35%) que se establece en el contrato de préstamo hipotecario número NUM000 condenando además a la entidad IBERCAJA BANCO S.A.: 1.- A retirar del contrato de préstamo dicha cláusula.

2. A recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con los demandantes.

3. A la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la cláusula suelo desde el 28 de julio de 2010, fecha en que se suscribió el préstamo hipotecario, y que al momento de la interposición de la demanda ascienden a 2.318,19 euros, sin perjuicio de su ulterior liquidación a la fecha efectiva del pago, así como a reintegrar todas aquellas cantidades qu8e se hayan pagado en exceso durante la tramitación del presente procedimiento en aplicación de la referida clausula suelo, más el interés legal devengado desde la fecha de cada cobro hasta el dictado de la sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia y hasta el momento del efectivo reembolso a los actores.

Han de imponerse las costas a la parte condenada.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo: infracción del artículo 6.2 del Código Civil , artículos 10 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y de la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de derechos.

La recurrente propugna la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, así como la validez del contrato de novación firmado por las partes por el que, a iniciativa de la entidad financiera, se rebajó la cláusula suelo en un determinado porcentaje.

El motivo no se estima.

Esta cuestión ya la hemos resuelto en supuestos parecidos. Baste citar nuestro auto 175/2016, de 21 de diciembre . Decíamos lo siguiente: "La sola circunstancia de que el préstamo se modificara en 2015 no permite presumir que don (......) y doña (......) estuvieran debidamente al corriente de su objeto y efectos. La confirmación de un contrato, en los términos del artículo 1309 del Código Civil , solo es viable si el contratante tiene conocimiento del vicio y, con todo, manifiesta tácita o expresamente su propósito de dar por bueno el contrato, de no instar su nulidad.

Quiere ello decir que 'Caja Rural de Extremadura' debería haber justificado que, al tiempo de la modificación a la baja del suelo, del 4 al 3,5%, los prestatarios ya habían sido informados cumplidamente de la cláusula suelo.

La falta de información inicial no se subsana por más que se modifique el préstamo. Ese defecto inicial se arrastra, de modo que las sucesivas novaciones no subsanan la falta de transparencia. El Tribunal Supremo, al hilo de los numerosos recursos sobre productos financieros de los que viene conociendo los últimos años, ha dejado claro que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni tampoco el encadenamiento de diversos contratos constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidar o confirmar el contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria (por todas, véanse las sentencias 691/2016, de 23 de noviembre y 605/2016, de 6 de octubre ).

En este caso, está claro que, en agosto de 2015, 'Caja Rural de Extremadura' siguió sin cumplir sus deberes de información, pues, como es evidente, en esa fecha, ningún consumidor debidamente informado habría aceptado las nuevas condiciones. 'Caja Rural de Extremadura' lejos de quitar la cláusula suelo del 4% y devolver lo cobrado indebidamente al menos desde el 9 de mayo de 2013, se limitó a ofrecer una rebaja de medio punto del suelo, que quedó fijado en el 3,5%, a cambio a buen seguro de una renuncia de acciones.

Bien puede decirse que más falta de transparencia ha existido en la novación de 2015 que en la suscripción del préstamo hipotecario en 2004. Y es que, en 2015, 'Caja Rural de Extremadura' ya contaba a sus espaldas con muchas sentencias condenatorias sobre esa misma cláusula de otros tantos clientes, con lo cual sabía perfectamente que estaba abusando de la confianza de los prestatarios" .

En el mismo sentido otras numerosísimas resoluciones de éste Tribunal.

Estas consideraciones son por completo trasladables al presente caso. El préstamo hipotecario suscrito tenía un determinado suelo y, posteriormente, 'Ibercaja Banco, SA' lo bajó. Es obvio que esta novación se ha hecho de forma irregular, pues sigue adoleciendo del mismo defecto que la cláusula original. Entre otras cosas porque una cláusula abusiva no puede sanarse o integrarse para que siga surtiendo efectos. No es tan fácil deshacer lo mal hecho: no basta con que se haga una novación más favorable a los intereses del consumidor.

La novación de lo nulo ningún efecto produce, nulo sigue siendo. Es, además, como señala el TJUE, una cuestión de orden público, de modo que la renuncia del consumidor frente al profesional no es válida.

Debemos insistir también en que no hay acto propio. Estaríamos ante un supuesto de error excusable, pues no se proporcionó al cliente información comprensible y adecuada. La actora no fue informada detallada y claramente sobre sus derechos. El acto propio requiere pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Para renunciar hay que tener verdadero conocimiento del vicio ( sentencias del Tribunal Supremo 595/2016, de 5 de octubre , 577/2016, de 30 de septiembre y 503/2016, de 19 de julio ).

Debe hacerse notar finalmente que la mala fe de la entidad bancaria se pone de manifiesto porque no hace devolución alguna de intereses indebidamente percibidos pese a que ya era consciente de que los tribunales estaban condenando a estas devoluciones.

La STS de 16-10-17 ha venido a declarar nulas estas novaciones.



SEGUNDO. Motivo segundo: nulidad de la cláusula suelo.

Como se puede suponer, la estimación del primer motivo conlleva necesariamente la nulidad de la cláusula suelo. La cláusula en cuestión no supera el control de transparencia exigible a una condición general de la contratación incluida en un contrato celebrado entre consumidores.

El Tribunal Supremo, en su conocidísima sentencia de 9 de mayo de 2013 , sentó criterio al respecto.

En ella, es verdad, en contra de lo establecido con anterioridad por diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, no se declaran ilícitas con carácter general las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios.

Acepta la validez de estas cláusulas cuando exista transparencia y claridad en la información facilitada a los consumidores, suficiente para que éstos identifiquen qué define el objeto principal del contrato (que es relevante) y les permita conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés. En definitiva, el Tribunal Supremo valida el mantenimiento de las cláusulas suelo en las hipotecas, exigiendo, eso sí, el estricto cumplimiento de la normativa informativa a que están obligados los bancos y a la que poco caso venían haciendo hasta la fecha.

Pero este requisito no se cumple aquí y menos a la vista del proceder de la entidad financiera que ha querido salvar la abusividad de la cláusula rebajando, y además levemente, su onerosidad para con el consumidor.



TERCERO. Ciertamente, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente la Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril , con voto particular del Magistrado Sr. Ordoñez Moreno, tal y como menciona el Apelado en su escrito de 13 de abril de 2018, pero no es menos cierto que, en primer lugar, estamos ante una sola sentencia que califica el contrato privado de novación, como contrato de transición, con efectos de cosa juzgada y da validez a la renuncia de acciones que el mismo contiene; habrá que esperar a que se dicte una segunda Sentencia, por el T. S., para comprobar si se consolida ese nuevo criterio. Por otra parte, en la referida sentencia no se fija doctrina legal expresa sobre aquellas cuestiones. Además, entra en contradicción con la Sentencia, del T.S., de 16 de octubre de 2017 , que antes hemos mencionado.

Y, en fin, es que en el supuesto contrato de transacción no aparece desglosado ni identificado el coste económico total que le supuso al actor, la aplicación de la cláusula suelo; por tanto, no se determina aquello sobre lo que transige el actor; no se dice que renuncia expresa (a que cantidad concreta) está renunciando el actor.



CUARTO. Costas.

De conformidad con el artículo 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso, hay vencimiento total en el mismo, con lo cual las costas se imponen a 'Ibercaja Banco, SA'.

En esta alzada, no se hace especial pronunciamiento ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y dese, en su caso, destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco S.A. contra la sentencia de 19 de octubre del 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Olivenza en el procedimiento ordinario 35/17 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Segundo . Condenamos a 'Ibercaja Banco, S.A.' al pago de las costas del recurso.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.