Sentencia CIVIL Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 606/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 606/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 170/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Rosario
Procurador/a: Mª DOLORES RIFA GUILLEN
Abogado/a: Xavier Prats Rius
Parte recurrida: Segundo
Procurador/a: JAVIER COTS OLONDRIZ
Abogado/a: CARMEN SALA PICON
SENTENCIA Nº 324/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 15 de mayo de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 31 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 170/2017, remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Dolores Rifa Guillén, en nombre y representación de Dª María Rosario , contra la Sentencia de fecha 11/11/2017, aclarada por Auto de fecha 08/02/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D.

Javier Cots Olondriz, en nombre y representación de Segundo . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Cots Olondriz en nombre y representación de D. Segundo Estimo y debo declarar y declaro las siguientes modificaciones respecto de la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2015 en el sentido siguiente: 1º.- Se atribuye al padre el siguiente régimen de visitas. Se suprime el día de visitas intersemanal establecido en sentencia si bien procede que el Sr. Segundo , cada vez que se desplace al lugar de residencia de los menores pueda estar con ellos, avisando a la madre de tal circunstancia al menos con 48 horas de antelación, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que los reintegrará al domicilio familiar. Se mantiene el régimen de fines de semana alternos, si bien el padre deberá recoger a los niños el sábado a las 10 de la mañana del domicilio materno y reintegrarlos a las 20:00 horas, mismo horario que deberá cumplirse los domingos. Para el caso de que el Sr.

Segundo no pueda cumplir este régimen por motivos laborales, deberá comunicar a la Sra. María Rosario el día 1 de cada mes, los dos fines de semana en que podrá cumplir este régimen a fin de que la Sra. María Rosario pueda preveer el régimen de estancias de los menores con su padre. 2º.- En cuanto a la pensión por alimentos se establece como pensión por alimentos la cantidad de 225 euros para cada hijo menor que se abonarán por D. Segundo en la cuenta corriente que determine la madre de los menores, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será revisable anualmente conforme al IPC de Cataluña. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores. El resto de pronunciamientos no se modifican. No se hace expreso pronunciamiento en costas.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'Aclaro la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017 en el sentido descrito en el razonamiento jurídico único de esta resolución' 'Visto lo interesado por la parte demandante en relación con el contenido de la propia resolución cuyo complemento se solicita, procede, en aplicación del Art.

215 de la L.E.C . Aclarar dicha resolución en el sentido de que, el régimen de fines de semana alternos sin pernocta deberá cumplirse de esta manera hasta el 30 de junio de 2018, informando las partes a este Juzgado de las incidencias del régimen de visitas y sin perjuicio de que, a la vista de las mismas se pueda acordar otro régimen velando siempre por el interés de los menores. En cuanto a la segunda aclaración que se pretende, el régimen establecido trataba de facilitar que el padre, cuando se desplace a DIRECCION001 , fuera de los fines de semana alternos, pudiera visitar a sus hijos y dado que su horario de trabajo no es fijo y sus circunstancias laborales se estableció poder visitar a sus hijos entre semana, si se desplaza a DIRECCION001 , avisando a la madre con 48 horas de antelación. Respecto al horario de los fines de semana alternos la propia sentencia prevé que el Sr Segundo el día 1 de cada mes avise a la madre de sus hijos de qué fines de semana se desplazará a Cataluña, debiendo informar también de la hora de llegada en caso de que los vuelos no puedan ajustarse al régimen recogido en sentencia.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas supuesto contencioso nº 170/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , estima de forma parcial la demanda formulada por Don Segundo contra Doña María Rosario , y modifica de forma parcial las medidas definitivas aprobadas por la sentencia de divorcio de 15 de septiembre de 2.015 , en los siguientes extremos: 1º) Modifica el régimen de visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad de la forma siguiente: Suprime el día de visita intersemanal, si bien el padre podrá estar en compañía de sus hijos durante los días de semana, cada vez que se desplace al lugar de residencia de los menores, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, avisando a la madre de tal circunstancia al menos con 48 horas de antelación.

Se mantiene el régimen de fines de semana alternos, debiendo el padre recoger a los menores del domicilio materno los sábados y domingos a las 10,00 horas y reintegrarlos al mismo domicilio a las 20,00 horas.

Para el caso de que el Sr. Segundo no pueda cumplir este régimen de fines de semana alternos por motivos laborales, deberá comunicar a la Sra. María Rosario el día 1 de cada mes, los dos fines de semana en los que podrá cumplir el régimen.

Conforme dispone el Auto de aclaración de 8 de febrero de 2.018, el régimen de fines de semana alternos sin pernocta debe cumplirse hasta el 30 de junio de 2.018.

2º) Se modifica la cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos menores de edad, que se fija en la cantidad de 225,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos (450,00 Euros mensuales en total), siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. María Rosario , interpone recurso de apelación mediante el que impugna tanto el régimen de visitas que se establece en la resolución recurrida como la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, que solicita que se fije en la cantidad de 650,00 Euros mensuales (a razón de 325,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad.

El demandante Sr. Segundo , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas que se establece en la sentencia recurrida.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, mediante la resolución recurrida se modifica el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio (de fecha 15 de septiembre de 2.015 ), de forma que suprime el día de visita intersemanal y mantiene los fines de semana alternos pero sin pernocta hasta el 30 de junio de 2.018, si bien establece la posibilidad de que el padre pueda comunicar con los menores en caso de desplazarse durante la semana al lugar de residencia de los menores siempre que avise con 48 de horas de antelación. De igual forma, para el caso de que por motivos laborales no pueda cumplir con el régimen establecido los fines de semana alternos se prevé la posibilidad de que el padre pueda modificar los fines de semana siempre y cuando se lo comunique a la madre el día 1 de cada mes.

La madre recurrente alega la existencia de error en la valoración de la prueba por cuanto consta acreditado que el padre demandante no veía a sus hijos menores desde hacía un año y medio en la fecha de la sentencia de instancia, por lo que resulta procedente establecer un régimen de visitas supervisado por profesionales en el Punt de Trobada más próximo al domicilio de los menores.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.

La sentencia recurrida tiene en cuenta y valora dos circunstancias que resultan transcendentes a la hora del establecimiento de un régimen de relaciones de los hijos comunes con el progenitor no custodio: Por un lado, el Sr. Segundo ha trasladado su domicilio a la provincia de Santander, por lo que resulta evidente la imposibilidad de cumplir con las visitas intersemanales previstas. Por otro lado, la profesión del progenitor no custodio es la de transportista y no cuenta con un horario ni ruta preestablecida, lo que obliga a adaptar el régimen de visitas establecido a las actuales circunstancias con la finalidad de que efectivamente puedan relacionarse los hijos menores de edad con su padre en la mayor forma posible, por lo que resulta ajustado el régimen que establece la sentencia recurrida, prescindiendo de las visitas intersemanales fijas pero estableciendo la posibilidad de que el padre pueda contactar con los menores en caso de que tenga lugar un desplazamiento del padre al lugar de residencia de los menores, lo que deberá comunicar a la madre con 48 horas de antelación.

Resulta igualmente correcto que se supriman de forma temporal las pernoctas de los fines de semana alternos hasta el 30 de junio de 2.018, y no se observan motivos para que el régimen de visitas se desarrolle de forma supervisada con la presencia de los técnicos del Punt de Trobada, puesto que si bien es cierto que cuando recae la sentencia en primera instancia, los menores llevaban un amplio periodo de tiempo sin estar con el padre, también es cierto que ello no se ha debido a la despreocupación del progenitor no custodio, siendo realmente relevante al respecto la conducta de la progenitora que tiene atribuida la guarda de los menores, lo que originó que por el padre se instara la ejecución de la sentencia de divorcio en la que se regulaba el régimen de relaciones personales de los menores con su progenitor no custodio.

Finalmente, debemos poner de manifiesto que no se han puesto de manifiesto en esta alzada la existencia de incidencias relevantes en el cumplimiento de lo acordado tanto en el Auto de 14 de diciembre de 2.017 en el proceso de ejecución instado por el propio padre ahora demandante como en lo dispuesto en la sentencia ahora recurrida, lo que en principio nos lleva a entender que el mismo viene desarrollándose con normalidad.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento relativo al régimen de relaciones personales de los hijos comunes de los litigantes con su progenitor no custodio.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos menores de edad, Maximino de 13 años y Ariadna de 10 años de edad, que se fija en la cantidad de 225,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos (450,00 Euros mensuales en total), siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que efectivamente el demandante Sr. Segundo ha visto reducido sus ingresos respecto a los que percibía en el año 2.015, cuando recae la Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo, en el que las partes pactan una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de ellos). Así, el Sr. Segundo en el año 2.015, era autónomo dedicado al transporte por cuenta propia con una facturación de 165.000,00 Euros anuales brutos de forma aproximada, mientras que en la fecha en la que recae la sentencia recurrida (noviembre de 2.017), pasó a ser un trabajador por cuenta ajena con unos ingresos mensuales aproximados de 1.900,00 Euros, habiéndose visto obligado a cambiar su lugar de residencia en varias ocasiones, en la actualidad se encuentra, salvo cambio posterior, en la provincia de Santander, lo que le obliga de igual forma a realizar un nuevo gasto de desplazamiento para ver a sus hijos menores de edad.

Cuanto ha quedado expuesto debe ponerse en relación con los gastos de los hijos menores de edad, que efectivamente acuden a un centro público de enseñanza y tiene los gastos propios de unos adolescentes de 13 y 10 años de edad, por lo que consideramos que la cuantía de la pensión alimenticia que se fija en la sentencia recaída en la primera instancia de 450,00 Euros mensuales (a razón de 225,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes), es ajustada y respeta el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del C.C .Cat., por lo que debemos confirmar de igual forma este pronunciamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Sobre las costas originadas en la segunda instancia.

El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA María Rosario , contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 170/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Segundo , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente Sra. María Rosario , al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :