Sentencia CIVIL Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 511/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 511/2018 - AUTOS Nº 126/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MOTRIL

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SRA. MARIA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 324/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADASD. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 511/2018- los autos de Procedimiento Ordinario nº 126/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Dª Remedios contra BANKINTER S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidós de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA el suplico de la demanda presentada por la Procuradora DÑA. LUISA PILAR MEDIALDEA VALLECILLOS , actuando en nombre y representación de DÑA. Remedios contra BANKINTER S.A, representada por la Procuradora DÑA. MERCEDES PASTOR CANO, declarando la nulidad del contrato denominado Intercambio Tipos/Cuotas de fecha 6 de Junio de 2008, suscrito entre las partes, condenando a Bankinter, S.A., a devolver a la Sra. Remedios las cantidades que ésta ha abonado resultantes del citado contrato, que ascienden a 13.568'28 €, más intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Para la resolución del recurso esta sala considera procedente hacer referencia al iter del procedimiento; así por la representación procesal de Doña Remedios, se ejercita acción principal de nulidad del contrato denominado Intercambio Tipo/Cuotas de 6 de Junio de 2008, suscrito entre las partes, condenando a Bankinter, S.A. a devolver a la señora Remedios las cantidades que ésta ha abonado resultantes del citado contrato, que ascienden a 13568,28 euros, más los intereses legales, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

La demandada se opone a la estimación de la demanda y alega en primer lugar excepción de caducidad; se niega la existencia de vicios del consentimiento, ya que pudo tener conocimiento de las consecuencias del contrato con la primera liquidación, ya que todas y cada una de las mismas desde el inicio del contrato fueron negativas. Señala que aún existiendo el vicio en el consentimiento alegado fue subsanado con sus actos posteriores; el contrato suscrito es simple y fácil de entender. La cláusula de vencimiento anticipado no es un elemento esencial del contrato por lo que no puede originar la nulidad del mismo. El Banco no ha incumplido normativa alguna y de haberlo hecho tendría relevancia sólo en el orden administrativo, por lo que tampoco puede acogerse la petición alternativa de nulidad por infracción de normas imperativas.

La sentencia que se recurre, estima la demanda promovida por la legal representación de Doña Remedios, frente a Bankinter S.A. Desestima la excepción de caducidad de la acción alegada, al estar ante un contrato de tracto sucesivo, por lo que el plazo comienza a contarse cuando el contrato deja de producir su efecto entre las partes. En cuanto al fondo entiende el juzgador que nos encontramos ante un contrato de swap o permuta financiera, siendo un producto complejo, y desprendiéndose de la prueba practicada que fue la entidad bancaria la que ofreció la contratación y que la actora contrató no con ánimo de especular, si no para cubrirse de las posibles oscilaciones del tipo de interés que afectaban al préstamo hipotecario ( ambos se concertaron prácticamente en la misma fecha) Se ha probado que la finalidad era obtener cobertura, no consta que la demandada facilitar a su cliente folleto informativo o ficha de documento, ni que informara de las consecuencias negativas de suscripción, ni por la bajada significativa de los tipos de interés, no consta tampoco que se hiciera simulación de los posibles escenarios, y no se entiende convalidado el contrato por actos posteriores.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se alza la representación procesal de la entidad Bankinter S.A., por la que interesa la revocación de la sentencia, a entender que los motivos que fundamentan el fallo de esta son errados. Alega caducidad de la acción de nulidad relativa, ya que el plazo para su cómputo debe hacerse desde las primeras liquidaciones conforme a lo establecido en la STS de 3 de Marzo de 2017 y 12 de Julio de 2017. El contrato de intercambio de cobertura, no es un contrato especulativo, por lo que yerra el juzgador sobre la normativa aplicable y supuestamente vulnerada. Mantiene que la actora ha sufrido un error inexcusable ya que el contrato es claro y no puede ser confundido con un contrato de seguro, por lo que se ha vulnerado las normas relativas a la actividad probatoria.

La representación procesal de Remedios se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-El primer motivo de recurso invocado por la apelante, es el error del juzgador de instancia al no apreciar caducidad en la acción, pues bien, esta Sala considera que a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento. En estos contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así en el caso de autos el resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación.

Debemos hacer referencia a STS, Civil sección 1ª, del 08 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo ha vuelto a insistir: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. 'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).' En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap' .

En el caso de autos compartimos la solución dada por el juzgador de instancia, ya que el contrato se celebró en el 6 de junio de 2008 con fecha de inicio de intercambio de 17 de marzo de 2009 y de extinción en 17 de marzo de 2013 habiendo presentado la demanda el 21 de Febrero de 2017, por lo que no podemos estimar la excepción.

CUARTO.-Se alega por el recurrente igualmente que no puede ser apreciado vicio en el consentimiento ya que el error quedó convalidado por actos posteriores.

Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información de la denominada normativa Mifdi, la doctrina jurisprudencial viene declarando:

a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

Dicho lo anterior debemos entrar a conocer si el error padecido por la parte recurrida le fue imputable, tal y como afirma la recurrente.Para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y, además, y por otra parte que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Como ha señalado la sección tercera de esta Audiencia Provincial de Granada 'El error en el consentimiento como motivo de anulabilidad de los contratos ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar, de manera que resulte coincidente la intención de las partes con la finalidad del contrato concertado. Esto significa que las partes han tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato. El derecho-deber de informar es transcendental en determinados tipos de contratos en los que una parte ostenta una posición dominante sobre la otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que motivan a las partes a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios y especialmente en los de carácter complejo, como son los swap, que no son de fácil comprensión, más propios de la ingeniería financiera y adecuados para las grandes empresas. Son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo. La sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 3ª) de 16 de Julio de 2012 se ha pronunciado de forma extensa y pormenorizada en un caso similar al presente sobre un contrato de permuta financiera de tipos de interés analizando en profundidad el criterio jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, que en la mayoría de los casos han procedido a una anulación de los contratos de swap o similares por apreciar el error invalidante originado por la falta de la debida información previa al contrato y en el momento de la contratación. LaLey 47/2007 de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/88del Mercado de Valores impone al banco que ofrece un producto como el contratado unos deberes específicos de información al estar incluido el contrato de permuta de tipos de interés (clip o swap) expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de valores, como resulta de su art. 2 . El alcance de esa obligación de información para el banco, se desarrolla en el Art.79 bis de la Ley 24/88 del Mercado de Valores, al establecer que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que 'a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias y deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicios ofrecidos o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicios o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá'. A mayor abundamiento, el Reglamento 271/2008 de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre(RCL 2003, 2601), de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el R.D. 1309/2005 de 4 de noviembre(RCL 2005,2180 y 2448) en vigor a la fecha del contrato de autos, en su art. 73 señala que ' a los efectos de los dispuesto en el articulo 79-bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesario para comprender los riesgo inherentes al productos o el servicio de Inversión ofertado o demandado'.

La ley 47/2007 de 19 de diciembre, en transposición de la tan citada Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) 2066/73/ CE (RCL 1978, 2836) de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, que alteró la legislación española precedente sobre mercado de Valores ha introducido en su protección, la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a uno y otros, introdujo el art. 79.bis, antes transcrito, los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Por tanto, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos

Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 :

'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swapno es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

En cuanto al error de consentimiento, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª acerca de los deberes de información, STS Pleno de 20.1.2014 , señala que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Correspondiendo a la entidad financiera probar la existencia de un correcto conocimiento, o como en ella se dice, probar que 'el cliente era perfecto conocedor de las características del producto financiero que adquiría.' Es claro que no se logra ese propósito por quien recurre. A estos efectos debemos traer a colación la sentencia de 15 de Mayo de 2015 actuando como ponente Don José Manuel García Sánchez en un caso similar al que nos ocupa en la que se tiene en cuenta la proximidad entre los contratos de hipoteca y el swap, por el que se fortalecía la posición del banco ante un eventual y brusco descenso del tipo de interés frente a la prestataria. En el caso que nos ocupa la hipoteca se constituyó el 17 de marzo de 2008 y el contrato cuya nulidad se insta es de 6 de junio de 2008.

Pues bien si observamos la documentación obrante en autos podemos concluir señalando que la entidad no ha facilitado la información requerida legalmente y que tampoco ha cumplido con los requisitos de información que le eran exigibles, sin que el error fuera imputable al apelado, por lo que debemos desestimar el recurso, confirmando la resolución de la instancia.

QUINTO.-La desestimación del recurso que deriva de lo expuesto, ha de comportar la condena en las costas de la alzada al no existir dudas de hecho ni de derecho susceptibles de acudir al subsidiario régimen que los arts. 398 y 394 LEC autorizan.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Motril, de fecha 7 de Mayo de 2018, dictada en el ámbito del procedimiento de juicio ordinario 126/2017 que confirmamos, con expresa condena en costas a la recurrente.

Dese al depósito el destino legal si se hubiere constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 051118, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA