Sentencia CIVIL Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 365/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00324/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0001362
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000087 /2018
Recurrente: Nieves , Nieves
Procurador: FRANCISCO SARMIENTO RAMOS,
Abogado: ANGEL ALLER GONZALEZ,
Recurrido: Felipe , Felipe
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO, ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO
Abogado: MARGARITA GONZÁLEZ DE DIOS,
SENTENCIA NUM. 324/2019
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a veintiocho de octubre de 2019.
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 87/2018, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 365/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª

Nieves , representada por el Procurador D. Francisco Sarmiento Ramos, asistida por el Abogado D. Angel Aller
Gonzalez, y como parte apelada, D. Felipe , representado por la Procuradora Dª. Ana Victoria de Dios Cavero,
asistido por la Abogada Dª. Margarita González de Dios y MINISTERIO FISCAL, sobre medidas personales y
patrimoniales, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de abril de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO CONTENCIOSA interpuesta por el procurador Sr. Sarmiento Ramos en nombre y representación de DOÑA Nieves frente a DON Felipe , siendo procedentes las siguientes medidas civiles definitivas: 1º. La disolución por divorcio del matrimonio formado por Felipe y Nieves con todos los efectos legales inherentes a tal disolución (matrimonio celebrado el día 20.3.1993 en León) Quedan revocados los consentimientos y poderes recíprocos; cesa la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando disuelta la sociedad de gananciales.

2º. La guarda y custodia del hijo menor ( Justino ) se atribuye al padre y la del hijo mayor de edad ( Marcelino ) incapacitado a la madre, quedando compartida la patria potestad 3º . No se fija un régimen de visitas materno-filial, sin perjuicio de los contactos que puedan establecer madre e hijo, respectivamente.

4º. No se hace especial pronunciamiento sobre el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal dado que ambos viven separados, en domicilios independientes, sin perjuicio de liquidar los bienes o enseres que conformen el ajuar doméstico.

5º . Doña Nieves deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo menor Justino la cantidad de 200 euros/mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común, previa acreditación de su necesidad y previo conocimiento del otro progenitor.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 23 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes.

Se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Nieves , contra la sentencia de instancia en la que se estimando la demanda formulada por la misma contra su esposo D. Remigio , se declara el divorcio de ambos cónyuges y se establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquel.

Confo rme con el divorcio acordado, discrepa, no obstante, la Sra. Nieves de la sentencia recurrida, y en ello centra su recurso, respecto de los extremos siguientes: a) Pensión de alimentos para el hijo menor , Justino , que en cuantía de 200,00 euros mensuales se fija a cargo de la madre, y que estima excesiva, interesando se reduzca a la suma de 150 € mensuales; y b) Patria Potestad compartida del hijo mayor de edad, incapacitado, Marcelino , cuya guarda se atribuye a la madre, y cuya suspensión se interesa al haber manifestado el padre en el acto de la vista que no quería saber nada de él, ya que no era hijo suyo El Sr. Remigio se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo y la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Pensión Alimentos.

Inter esa, en esta alzada la Sra. Nieves se acuerde la reducción de la pensión de alimentos que viene establecida a su cargo en cuantía de 200 euros mensuales, y en favor de su hijo Justino , a la suma de 150 euros.

Por la recurrente, y como motivo de recurso, se alega el error en la valoración de la prueba en cuanto a la necesidad económica del alimentista y la capacidad económica de la madre condenada al pago de los alimentos.

Con carácter previo debemos comenzar por puntualizar que el hijo Justino , ha obtenido ya la mayoría de edad (nació el NUM000 de 2001), lo que conlleva el cese de la medida que atribuía su guarda y custodia al padre.

Dicho lo anterior, señalar que la institución del derecho de alimentos a favor de los hijos mayores de edad no cesa por haber adquirido éstos la mayoría de edad, sino que subsiste cuando persiste la necesidad de ellos por no disponer de ingresos económicos para atender sus necesidades de alimentos en términos amplios y el obligado a prestarlos tiene capacidad económica suficiente. El art. 93 Cc contempla incluso la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los arts. 142 Cc . Este precepto responde a la constatación de que la mayoría de edad no va acompañada, en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia. Se trata de supuestos en que el hijo presenta una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad, esto es, que la situación de necesidad del alimentista no es imputable a él debido a una actitud de pasividad y dejadez en la búsqueda de trabajo o falta de aprovechamiento en los estudios. En este sentido se pronuncia, ente otras, la STS de 21 de septiembre de 2016 que declara: 'Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), [...]. El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre '.

Dicho anterior, es evidente que el hijo de la ahora recurrente, Justino , que vive con su padre, tiene necesidad de alimentos, pues no tiene ninguna actividad laboral o empresarial que le proporcione ingresos económicos suficientes para atender sus necesidades de alimentación, vestido, vivienda, formación, estudios, etc. El hijo, ha realizado, en el año 2017-2018, el 2º curso de Formación Profesional Básica de mantenimiento de Vehículos y, según manifestó al ser explorado en la instancia, está preparándose para obtener el carnet de conducir para así tener más posibilidades de poder acceder a un empleo.

Pues bien, a la vista de tales circunstancias, no puede afirmarse que el citado hijo haya adquirido independencia económica, pues no ha llegado aún a incorporarse al mercado laboral, por lo que es clara la persistencia de la concurrencia de los presupuestos legales del artículo 93.2 del Código Civil para el mantenimiento de la prestación alimenticia establecida a cargo de la madre.

No obstante lo anterior entiende este Tribunal que, sopesando la situación económica actual de los litigantes, el esposo reconoció unos ingresos en torno a 550-570 euros al mes, aunque figura dado de alta como demandante de empleo desde el 19-03-2018, y solicitante de una Renta Garantizada de Ciudadanía, y la esposa, según manifestó, cuenta con ingresos de 753,00 euros al mes, y aun cuando conviva con la misma el hijo mayor incapacitado que percibe una pensión en cuantía de 286 euros al mes, y unos ingresos de 600 euros al mes, por el trabajo que realiza en la empresa ' DIRECCION000 ', según manifestó la madre en el acto de la vista, y con los que contribuye a los gastos de la casa, la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del expresado hijo Ardían debe estimarse excesiva y por ello ser reducida a la suma de 150,00 euros mensuales, cantidad que será actualizada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística, todo lo cual determina la estimación parcial del recurso.

TERCE RO. - Patria Potestad. Suspensión.

Inter esa la recurrente, se acuerde la suspensión de la patria potestad sobre su hijo mayor incapacitado, Marcelino , del padre, fundando tal petición en haber manifestado el padre en el acto de la vista que no quería saber nada de él, ya que no era hijo suyo.

Como declara la STS de 10 de noviembre de 2005 , al interpretar el art. 170 del Código Civil , 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo' y más adelante se añade, 'así en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma'.

Pues bien, en el presente caso, fuera de las manifestaciones efectuadas por el Sr. Felipe en el acto de la vista, y que han de ser valoradas en el contexto de crisis matrimonial en que se que se producen, no se ha acreditado la omisión por parte del mismo, de los deberes de asistencia material y moral respecto a su expresado hijo, por lo que no existen razones objetivas para acceder a la suspensión solicitada.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - Costas Procesales.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Nieves , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, en Juicio de Divorcio Contencioso nº 87/2018 , de los que este Rollo dimana, y con parcial revocación de aquella debemos acordar y acordamos reducir a la suma de ciento cincuenta euros mensuales (150,00€) la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre en favor del hijo del matrimonio, Justino , la que será actualizada anualmente con arreglo las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el INE; no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.