Sentencia CIVIL Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 667/2017 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120168188006
Recurso de apelación 667/2017 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 928/2016
Parte recurrente/Solicitante: REALE SEGUROS GENERALES SA, INSERBO, SL
Procurador/a: María Ortiz Salillas, Xavier Pijuan Sanchez
Abogado/a: JOSEP CASTELLANOS , IGNASI BALUE I TOMAS
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 324/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas :
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 17 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 2 de noviembre de 2017 se recibieron los autos de Procedimiento ordinario núm.

928/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lleida a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora María Ortiz Salillas, en nombre y representación de INSERBO, SL, y por el procurador Xavier Pijuan Sanchez, en nombre y representación de REALE SEGUROS GENERALES SA, contra la Sentencia de fecha 28/06/2017 .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por INSERBO S.L. representada por el/la PROCURADOR/A SR/A. Ortiz y asistida en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Balué contra REALE SEGUROS GENERALES S.A. representada por el/la procurador/a Sr/a. Pijuan y asistida por el/la letrado/a Sr/a. Castellanos y por ello, CONDENO a REALE SEGUROS GENERALES S.A. a pagar a INSERBO S.L. la cantidad de 235.325'22 euros más el interés del artículo 20 de la LCS .

CADA PARTE pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia nº 164 de 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 928/2016 estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad de INSERBO SL con fundamento en un contrato de seguro, por un siniestro por daños por agua producido en las instalaciones de la demandante (4 naves industriales en la localidad de Torrefarrera) el 5 de septiembre de 2014, como consecuencia de una fuerte tormenta, apreciando que la causa de los daños fue la entrada de agua de lluvia por el tejado, las canaleras y los baños, excluyendo que la causa estuviera en la entrada de la lámina superficial de agua desde la calle por debajo de la puerta y que se tratara de daños cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros y por tanto excluidos de indemnización a cargo de REALE.

Asimismo, en la Sentencia se califica la condición general de la póliza relativa a que, para que queden cubiertos los daños, las existencias deben estar colocadas al menos a 10 cm de altura respecto del nivel del suelo como cláusula de exclusión o limitativa de derechos, que no consta aceptada expresamente por el asegurado con los requisitos del art. 3 LCS y por tanto resulta ineficaz conforme a dicho precepto. Y respecto de la concreta reclamación de daños, se admite la existencia de los desperfectos y que los mismos derivan de este siniestro, valorando como veraces o auténticas las fotografías en las que se fundamenta la pretensión de la demanda; si bien en cuanto a la cuantificación de los daños, se aprecia que resultaron afectados materiales caducados u obsoletos que no deben ser objeto de indemnización por no suponer un perjuicio económico a la demandante, por lo que se reduce una partida de material un 30%, moderando en 17.956,24 € la suma reclamada. Todo ello con imposición de los intereses del art. 20 LCS , y sin efectuar expresa condena en costas al estimarse parcialmente la demanda.

Ambas partes formulan recurso de apelación, en primer lugar, INSERBO SL, que apela la Sentencia respecto a la rebaja de 17.956,24 € en la cuantificación de los daños y perjuicios alegando error en la valoración de la prueba, sosteniendo que, conforme a la documentación aportada por la actora, el material obsoleto y caducado que resultó afectado por el agua fue perfectamente identificado, separado y excluido de la reclamación de la indemnización, de modo que no procede moderar las partidas reclamadas por daños, interesando la revocación de la Sentencia de instancia en el sentido de que se estime íntegramente la demanda con imposición de las costas a la demandada. Subsidiariamente, si mantiene el criterio de la Sentencia de instancia, se argumenta que la partida a reducir en un 30% sería la relativa a los tubos Tapval, lo que implicaría una rebaja de la indemnización de 1.396,80 €, y que en todo caso, debe apreciarse que se ha producido una estimación sustancial de la demanda por lo que las costas de la primera instancia deben imponerse a la demandada.

La parte demandada REALE se opone al anterior recurso, alegando que no concurre error en la valoración de la prueba y que en la pretensión indemnizatoria de la demanda se incluyen daños en productos obsoletos y caducados, de modo que no solo debe reducirse el 30 % de una partida sino desestimar la demanda en línea con los argumentos de su propio recurso de apelación; oponiéndose igualmente a la solicitud de la imposición de costas a la demandada, alegando que no se produce una estimación sustancial de la demanda y que existe un intento de defraudación por la demandante.

Asimismo, REALE formula a su vez recurso de apelación que, en síntesis, se fundamenta en que la Sentencia de instancia incurre en una incorrecta valoración de la prueba, solicitando su revocación con la absolución de la aseguradora y la imposición de las costas a la demandante. En el escrito de la apelación se reiteran los argumentos de la contestación referentes a que la demandante intentó engañar y defraudar a la aseguradora, incluyendo en su reclamación mercancías dañadas que comprendían material obsoleto o caducado y sin valor comercial; alegando la falta de autenticidad de las fotografías aportadas con la demanda como fundamento de su reclamación, la bondad de los informes periciales acompañados por REALE frente a los que aporta la actora, y sosteniendo que la prueba pericial judicial informática practicada en los autos es ilegal. Igualmente se argumenta que la causa de los daños no se incluye en la cobertura de la póliza de autos, por tratarse de una inundación por entrada de agua correspondiendo su indemnización al Consorcio de Compensación de Seguros, y que la cláusula que exige que la mercancía se halle a 10 cm del suelo no es limitativa de derechos sino delimitadora de la garantía. Respecto a los daños, se reiteran las alegaciones de la primera instancia referentes a que no se acredita la contaminación del material veterinario que se almacenaba en las naves de la demandante, y se impugna la cuantificación de los daños. Oponiéndose igualmente a la aplicación de los intereses del art. 20 LCS debido a la actuación del asegurado que justifica la oposición de la aseguradora al pago.

La parte demandante INSERBO SL se opone al recurso de REALE, interesando su desestimación, negando que existiera un intento de fraude por parte de la demandante, habida cuenta que aunque existía material caducado afectado por el agua, sin embargo el mismo no ha sido objeto de reclamación, sino que se identificó y se separó del resto. Respecto de la valoración de la prueba, se pone de relieve que en la Sentencia de instancia se cuestiona la diligencia en su actuación de los Peritos de REALE, argumentando que la aseguradora cuestiona el método y los resultados de las pruebas realizadas a instancia de la actora cuando los propios Peritos de la aseguradora no tomaron ninguna muestra de los productos afectados cuando pudieron hacerlo para efectuar posteriormente los correspondientes análisis, alegando la veracidad de las fotografías de los daños en los que se basan los informes aportados por la actora, así como el mayor rigor de los mismos frente a los de la demandada. Por lo que se refiere a la causa del siniestro, se afirma que las apreciaciones de los Peritos de REALE se desacreditan por la restante prueba practicada (testigos, fotografías), sin que estemos ante un caso de daño consorciable al no encajar en los supuestos regulados en el RD Leg 7/2004 de 29 de octubre, no concurriendo una situación de inundación extraordinaria. Igualmente, respecto a la cláusula de la póliza que exige que la mercancía se encuentre a 10 cm del suelo, se sostiene que es una cláusula de exclusión que no reúne los requisitos del art. 3 LCS y que en todo caso las mercancías estaban paletizadas para poder gestionarlas desde el punto de vista logístico, de modo que se encontraban a 10 cm del suelo.

Concluyendo que si bien la carga de la prueba corresponde a la actora, efectivamente esta ha acreditado la realidad del siniestro y de los daños a través de la prueba practicada a su instancia, que no se desvirtúa por la aportada por la aseguradora en el proceso.

Planteado así el objeto de debate en la segunda instancia, en primer lugar se resolverá el recurso de REALE, y en sede de valoración de los daños, además, el de INSERBO SL por la interrelación de las cuestiones planteadas.



SEGUNDO .- Las alegaciones del escrito de recurso de apelación de REALE se basan esencialmente en el argumento del error de la valoración de la prueba por el Órgano a quo , con respecto a los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda (el origen del siniestro, la existencia de los daños, su extensión y su valoración), así como respecto a la valoración jurídica de la cláusula de exclusión de la cobertura si las existencias se hallan colocadas a una altura inferior a 10 cm del suelo.

A tal respecto, examinado en su conjunto el material probatorio aportado a los autos, debemos estimar que en cuanto a la apreciación de la existencia del siniestro, la causa o el origen de los daños por agua, y la concurrencia efectiva de los desperfectos, la prueba ha sido debidamente analizada y valorada en su conjunto por el Magistrado de instancia, (a salvo las consideraciones sobre la reclamación de material obsoleto o caducado como posteriormente se razonará), de modo que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia, sin que proceda sustituir el criterio del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante REALE favorable a sus propias pretensiones.

En el caso concreto de la valoración de la prueba pericial, en numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido de indicar que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LECivil ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, como es este el caso, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos. En el presente supuesto, el Magistrado de instancia valora las pruebas periciales conjuntamente con el resto de prueba practicada, incluyendo las fotografías y las testificales practicadas en la vista, explicitando las razones que le llevan a estimar que los informes que acompaña la actora acreditan los hechos que fundamenta su pretensión, poniendo de relieve además que se aprecia un menor rigor en las actuaciones de inspección o comprobación de los Peritos de la aseguradora respecto al siniestro, que no desvirtúan el resultado de la prueba practicada a instancia de la actora.

En este sentido, en primer lugar, debemos apreciar que, respecto a las fotografías aportadas por la demandante, en las que fundamenta su reclamación, y de las que se impugnó la autenticidad, compartimos las conclusiones del juzgador a quo relativas a que debemos estimar que se corresponden con la realidad y que no han sido manipuladas o alteradas, valorando conjuntamente no sólo la prueba pericial judicial practicada, que pone de relieve que conforme a los teléfonos móviles que pudo analizar, dichas fotografías aportadas por la actora se corresponden con la fecha del siniestro y la zona de ubicación de las 4 naves de INSERBO SL afectadas, sino también la declaración del testigo Sr. Ramón , trabajador de la empresa que intervino en las tareas de salvamento y limpieza realizadas durante el viernes y el fin de semana siguientes al siniestro, y que aparece en alguna de dichas fotografías (que aunque fue tachado en la audiencia previa, debemos considerar que su declaración es muy clara y pormenorizada, sin que se aprecien intereses espurios en sus manifestaciones), y la declaración del testigo Sr. Romualdo , corredor de seguros que acudió a las naves el mismo día del siniestro, sin ningún interés en el resultado del pleito, y que describe una situación que se corresponde con las fotografías. La parte demandada califica dicha pericial como 'ilegal' por haber examinado el Perito judicial para realizar su informe dos teléfonos móviles que no se habían aportado a los autos con la demanda, pero en este extremo, conforme ya se resolvió por el Magistrado a quo el día de la vista, no hay sino que recordar que el examen de tales móviles se acordó en la audiencia previa sin que la demandada se opusiera o efectuara ninguna alegación, impugnando dicha prueba pericial judicial REALE una vez que ha conocido que su resultado no es favorable a los propios intereses de la demandada.

Respecto a la causa de la entrada de agua en las naves, compartimos también la apreciación de la Sentencia de instancia sobre que debe estarse a las conclusiones del Perito de la demandante, que se avalan con las fotografías y la prueba testifical practicada (el Sr. Romualdo , corredor de seguros, explica cómo el agua entró por arriba, por el tejado, porque los canalones de desagüe no daban abasto por el exceso de lluvia, por los huecos de los aires acondicionados, mojándose hasta el altillo, y también salió agua fecal por los sanitarios de los aseos; indicando el testigo Sr. Ramón que al llegar el viernes a las naves el agua aún caía por las escaleras de acceso a la oficina, y que entró por claraboyas, respiradores y ventanas laterales), y sobre la falta de rigor en las actuaciones de comprobación de los Peritos de REALE, especialmente el que acudió inicialmente al lugar de los hechos, que compareciendo varios días después, una vez realizadas las tareas de salvamento y limpieza y habiéndose movido los materiales y efectos afectados por el agua, no consta que recabara fotografías que hubieran realizado en el mismo momento del siniestro los responsables de la asegurada, y que concluye que el agua penetró por debajo de la puerta, procedente de la lámina superficial de la calle, sin examinar dicha puerta (que uno de los trabajadores de INSERBO SL, Sr. Secundino , explica que tiene por debajo un trozo de goma muy recia de caucho para que no entre el polvo), ni comprobar si el nivel de la nave está por debajo o por encima del de la calle (explicando el testigo Sr. Severino , propietario de otra nave en el polígono, que normalmente en dicho polígono las aceras no son altas y que están más bajas que las puertas de entrada de las naves), ni plantearse cómo era posible que material depositado en el altillo (a 3 metros y medio o 4 sobre el suelo de la nave) estuviera afectado por el agua si solo había entrado por la puerta de la calle. Respecto al dato de que no se reclamaran por daños por agua en el continente (paramentos o tejado) pese a la entrada de agua de la lluvia, el Perito de la actora Sr. Vicente justificó que al tratarse de naves industriales de bloques de hormigón, una vez secada el agua, ya no es necesario pintar o arreglar desperfectos como si tuviera otro uso como el de una vivienda.

Igualmente, sosteniendo REALE que se podría tratar de un daño consorciable, no se aporta ninguna prueba que acredite la concurrencia en este caso concreto de algún supuesto de inundaciones extraordinarias o tempestad ciclónica típica en los términos previstos en el art. 6 Texto Refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros (RD Leg. 7/2004, de 29 de octubre), ni en el art. 1 y 2 Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios (RD 300/2004, de 20 de febrero).

Por último, debemos considerar que las meras sospechas puestas de manifiesto por los Peritos de la aseguradora sobre la efectiva entidad del siniestro o de la extensión de los daños causados no sirven para acreditar la concurrencia de la exceptio doli que excluya la responsabilidad de la aseguradora, quedando probadada la existencia del siniestro y que no ha sido provocado por INSERBO SL.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la alegación de REALE de la falta de cobertura del siniestro por no hallarse los efectos dañados a 10 cm del suelo, la Sentencia de instancia considera como una cláusula de exclusión o limitativa de derechos la condición general de la póliza (página 33 del documento nº 7 de la demanda, en el apartado IX del art. 4.2, número 15, bajo el título 'exclusiones generales a la garantía 3ª') que exige que la mercancía se encuentre a 10 cm del suelo, concluyendo que la misma no es de aplicación en este caso al no reunir los requisitos del art. 3 LCS , por no constar firmada de forma expresa o expresamente aceptada por el asegurado, sin que baste con que se le haya hecho entrega del condicionado general.

En el recurso de apelación no se aportan argumentos que desvirtúen los expuestos por el Magistrado a quo con cita de Sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala civil de la Audiencia interpretando el concepto de cláusula limitativa de derechos o de exclusión frente al de cláusula delimitativa del objeto de la cobertura, limitándose a afirmar el recurso que la cláusula se ha apreciado como de delimitación de la cobertura y no de exclusión en algunas resoluciones que cita, y que el testigo corredor de seguros Sr. Romualdo declaró que INSERBO SL conocía esta cláusula, pero sin que se acredite que fuera específicamente aceptada o firmada por la asegurada, que es lo que exige el art. 3 LCS . En este sentido, podemos citar la reciente SAP Barcelona, sección 16, nº 593 de 27 de diciembre de 2018 (rec. 322/2018 ), que recuerda que en la interpretación del art. 3 LCS ' constituye doctrina legal suficientemente conocida, en efecto, la que proclama, en el contexto del contrato de seguro, que la aceptación de las cláusulas deberá realizarse, bien con la firma o bien con un acto inequívoco por parte del asegurado del que pueda deducirse su consentimiento a las mismas, el cual no podrá entenderse producido con la simple tenencia de las condiciones generales, pues, como afirman las SSTS de 19 de diciembre , 31 de marzo y 17 de noviembre de 1990 , ' conocer no equivale a consentir '.' Así, además de la STS de nº 273 de 22 de abril de 2016 y la SAP Lleida nº 232 de 28 de mayo de 2015 (rec. 541/2014 ), que se reproducen en la Sentencia de instancia, recogiendo la doctrina jurisprudencial consolidada que viene distinguiendo entre cláusulas limitativas de derechos o de exclusión de los mismos y cláusulas de delimitación del riesgo asegurado a los efectos de los requisitos del art. 3 LCS , podemos mencionar también nuestras Sentencias de 9 de diciembre de 2009 ( rec. nº 166/2009), de 8 de octubre de 2010 ( rec. nº 626/2009 ), nº 306 de 27 de junio de 2014 ( rec. 575/2013 ), nº 80 de 20 de febrero de 2015 ( rec.

703/2013 ), nº 218 de 18 de mayo de 2015 ( rec. 493/2014 ), nº 398 de 9 de octubre de 2017 ( rec. 369/2016 ), y nº 294 de 31 de mayo de 2019 ( rec. 445/2017 ), así como las recientes SSTS nº 58 de 29 de enero de 2019 (rec. 2159/2016 ), y la nº 147 de 2 de marzo de 2017 (rec. 3248/2014 ) que resume la jurisprudencia en esta materia explicando: ' Con relación a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas en el contrato de seguro, esta Sala en su sentencia 543/2016, de 14 de septiembre , tiene declarado lo siguiente: '[...] 1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

' No obstante, como expresa la sentencia de esta Sala núm. 715/2013, de 25 de noviembre , en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

' La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre , sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala 1.ª, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre ; y 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.

' Otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012, de 5 de marzo , entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, como dijimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril , de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes).

' A su vez, la diferenciación entre cláusulas delimitadoras del riesgo y cláusulas limitativas de derechos, cuando el asegurado es un consumidor, ya viene establecida en la exposición de motivos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al decir que 'en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación (de abusividad), ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

' 2.- Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS , de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril ; y 516/2009, de 15 de julio ).

' La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril ). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares'.' Aplicando la jurisprudencia anterior al caso concreto de la cláusula de autos, que la propia póliza califica como un supuesto de 'exclusión', no podemos sino compartir las conclusiones del juzgador a quo en cuanto a la apreciación de que estamos ante una cláusula que limita los derechos del asegurado por restringir o condicionar su derecho a la indemnización a la exigencia de que las mercancías o existencias se encuentren colocadas al menos a 10 cm del suelo. Con el mismo criterio de apreciar que este tipo de condición general es limitativa de derechos podemos citar no sólo la SAP Castellón, sección 3, nº 302 de 21 de julio de 2016 (rec. 342/2016 ) que se menciona en la Sentencia de instancia, sino también la SAP Almería, sección 1, nº 78 de 15 de abril de 2002 (rec. 168/2001 ), y la SAP Álava, sección 2, nº 70 de 20 de marzo de 2001 (rec.

56/2001 ) que la califica como supuesto de exclusión.

Con arreglo a las consideraciones expuestas, debemos apreciar que las conclusiones de la Sentencia de instancia sobre la cobertura del seguro de autos son conformes con el resultado que arroja la prueba practicada, y que la Sentencia recurrida es conforme con las normas sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso. Procediendo la desestimación del recurso de REALE en este aspecto.



CUARTO .- Respecto a la efectiva concurrencia de los daños, su extensión y valoración, el examen conjunto de la prueba practicada, especialmente documental y pericial, así como testifical, permite concluir que los daños por los que se reclama efectivamente se produjeron como consecuencia del siniestro acaecido la madrugada del 5 de septiembre de 2014 y en la extensión reclamada.

En este sentido, de un lado, teniendo a la vista el acta notarial de comprobación del inventario de las mercancías afectadas, documento nº 20 de la demanda, el Perito de la actora Sr. Vicente , que manifiesta que intervino ya a finales de 2014 aunque no redactó su informe hasta tiempo después, pone de relieve que se realizó un recuento exhaustivo de las mercancías afectadas acompañando las correspondientes facturas de las mismas, y que si bien no se comprobaron por el Notario todos y cada uno de los materiales afectados, sí se realizó un muestreo extenso, de carácter aleatorio, comprobando las diferentes partidas incluidas en el inventario; explicando en el mismo sentido el testigo Sr. Ramón , empleado de INSERBO SL que se encargó de clasificar y hacer el recuento del material dañado, que se le entregó al Notario un recuento del material dañado y que el Notario realizó la comprobación de la realidad de dicho recuento pidiendo que le abrieran cajas al azar para contrastarlo.

Por otro lado, respecto a la contaminación del material veterinario comercializado por INSERBO SL que resultó afectado por el agua, si bien los Peritos de REALE indican que en algunos casos sólo estaba mojado el embalaje exterior de cartón y que los diferentes productos iban dentro de bolsas de plástico de modo que no tenían por qué verse afectados por el agua o la contaminación, y que podían por tanto recuperarse, dichas apreciaciones no desvirtúan la que resulta de la valoración de la prueba pericial y la testifical practicada a instancia de la actora. En efecto, los trabajadores de INSERBO SL, en los que no se aprecia en su declaración ningún especial interés en el resultado del pleito pese a haber sido tachados por la aseguradora, ponen de relieve que en muchos casos no solo resultó mojado el embalaje exterior sino los productos interiores, habida cuenta que las bolsas de plástico termo sellado que van dentro de las cajas de cartón tienen troqueles u orificios para que no quede aire dentro y la bolsa quede plana; específicamente, el testigo Sr. Ramón explicó de forma clara en la vista que hubo material que se pudo aprovechar, pero otro mucho no porque no podían arriesgarse a vender estos productos contaminados, indicando que aunque el producto que comercializan no es esterilizado, dado su destino a uso veterinario, sí que es un producto higiénicamente limpio que no se puede vender si está contaminado. En esta misma línea, el Perito de la actora, Sr. Juan Ramón , Veterinario, explicó que estos materiales que comercializaba INSERBO SL están destinados a la reproducción animal y por ello deben tener un nivel de higiene elevado para evitar causar infecciones y enfermedades a los animales, aunque no exista una necesidad de esterilización total, y que los blíster no son estancos sino que llevan orificios, de modo que si se mojan se contamina el producto que está dentro; en el mismo sentido la Perito de la actora Sra.

Rosalia explica pormenorizadamente en la vista por qué no podían volver a usarse por ejemplo las agujas termoselladas aunque el agua no hubiera penetrado dentro.

Por lo que se refiere al grado de contaminación del material afectado por el agua, (agua sucia, indicando la Sra. Rosalia que a simple vista se apreciaban restos de fango y heces incrustadas en los productos), tanto el Perito Sr. Juan Ramón como la Sra. Rosalia expresan de forma clara en la vista que era alto, descartando que con la carga de contaminación que se apreciaba la misma tuviera su origen en una contaminación cruzada, esto es, por el mero almacenamiento o al hacer el traslado de los materiales o las tareas de limpieza de las naves como consecuencia de tocar descuidadamente las cajas, resultando un origen de la contaminación compatible con el siniestro de autos de entrada de agua a las naves. Poniendo de relieve igualmente ambos Peritos de la actora que no era posible higienizar este material porque muchos de sus componentes son plásticos y no resistirían un tratamiento técnico (térmico o químico) para desinfectarlo, de modo que no era reutilizable o salvable para poder comercializarlo y debía ser destruido.

Frente al resultado de la prueba pericial practicada a instancias de la actora, la que aporta la demandada se centra esencialmente en criticar el método de los Peritos de INSERBO SL en cuanto a su comprobación de la contaminación de las existencias y materiales veterinarios almacenados en las naves afectadas por el agua, por el hecho de no proporcionar una información completa sobre cómo se tomaron las muestras o la cadena de custodia, por no realizarse los análisis inmediatamente al siniestro y por no tomar un número de muestras estadísticamente significativo con relación al volumen de los materiales por los que se reclama; sin embargo, a tal respecto, conforme se pone de relieve en la Sentencia de instancia, hay que valorar que teniendo los Peritos de REALE a su alcance la posibilidad de realizar pruebas de comprobación y de tomar muestras para determinar el alcance de los daños o la contaminación de los materiales veterinarios almacenados de forma inmediata al siniestro, no lo hicieron; sin que tampoco fuera capaz la Perito de REALE de identificar qué muestreo hubiera sido significativo o relevante en este caso a efectos estadísticos. De modo que debemos concluir que el resultado probatorio de los informes de la actora no resulta desvirtuado por la prueba practicada a instancia de la demandada.



QUINTO .- Por último, debemos referirnos a la cuestión controvertida, y en la que se centra el recurso de apelación formulado por parte de INSERBO SL, de si en la reclamación de indemnización de la actora se incluyen pretensiones relativas a materiales sin valor comercial por estar caducados o ser obsoletos.

A tal respecto, realizando una valoración conjunta de la prueba practicada, teniendo en cuenta la testifical de los propios empleados de la demandante, del Perito Sr. Vicente , las fotografías aportadas a los autos y el acta notarial acompañada como documento nº 20 de la demanda, efectivamente debemos concluir que con el siniestro de autos se afectó a determinados productos o materiales que estaban obsoletos (ordenadores viejos, antiguos productos caducados...), que se hallaban depositados en las naves de la demandante. Así, las fotografías 54 a 66 del acta notarial documento nº 20 de la demanda muestran dichas existencias y efectos (folio 133 y siguientes del tomo II de los autos), donde también aparece la cesta que se ve en la foto de la página 9 del informe Pericial de la demandada (documento nº 7 de la contestación, obrante al folio 167 del tomo IV de los autos) con materiales varios (trozos de cable, ecógrafo inservible...), que el trabajador de la demandante Sr. Secundino explicó en la vista que es una cesta que él utiliza para almacenar los materiales de deshecho del taller, por cuanto no se tiran a la basura sino que deben ser reciclados y los almacena allí para su eliminación posterior; y asimismo se ve en las fotos del documento nº 20 de la demanda el ordenador obsoleto fotografiado también en la página 8 del documento nº 7 de la contestación (reverso del folio 166 del tomo IV).

Ahora bien, el hecho de que se dañaran efectos o materiales sin valor comercial no implica que los mismos hayan sido objeto de reclamación en la demanda, y en este sentido debemos apreciar un error en la valoración de la prueba del Magistrado a quo , que no ha tenido en consideración las indicaciones del Perito Sr. Vicente referentes a que el material obsoleto o caducado no se incluyó en el cálculo de la indemnización, sino que fue identificado y separado (lo que también corrobora la declaración del testigo Sr. Ramón ), así como que se hace constar por el Notario en las páginas 13 y 14 del acta notarial relativa al inventario de efectos y existencias dañadas aportada como documento nº 20 de la demanda (folio 58 del tomo II de los autos), que en la relación de dichos efectos dañados (y luego valorados a efecto de su reclamación) no se incluyen todos estos materiales obsoletos o caducados y sin valor comercial. Sin que conste ninguna factura de adquisición de tubos, conforme a las que se determinan los valores a reclamar, que pueda corresponderse con el tubo de la marca Tapval de fecha de caducidad de abril de 2007 que aparece en la fotografía de la página 12 del informe de la demandada documento nº 7 de la contestación (reverso del folio 168 del tomo IV de los autos); de hecho, la factura de tubos Tapval que consta en el documento nº 20 de la demanda es de 2013 (obrante al folio 91 del tomo II de los autos).

Las consideraciones anteriores determinan que concluyamos que no se han incluido en el cálculo de la valoración del Perito de la actora Sr. Vicente (folio 2 del tomo III de los autos) existencias sin valor comercial por estar caducadas u obsoletas, de modo que apreciamos que la determinación de los perjuicios económicos en 253.281,46 € se ajusta a la realidad de los daños producidos por agua en las instalaciones de INSERBO SL el 5 de septiembre de 2014, sin que proceda ningún tipo de moderación, debiendo estimar el recurso de apelación de INSERBO SL, revocando la Sentencia de primera instancia en cuanto a la rebaja que realiza de la indemnización solicitada, procediendo una estimación total de la suma reclamada como principal.



SEXTO .- Por último, debemos señalar que son aplicables los intereses del art. 20 LCS , habida cuenta que las meras sospechas de fraude, que no se han acreditado, no justifican por sí mismas la oposición ni la falta de pago de la indemnización mínima que se determinó por los Peritos de la aseguradora en el plazo establecido en dicho precepto.

Conforme a lo expuesto, estimamos el recurso de INSERBO SL, estimando íntegramente la demanda, y desestimamos la apelación formulada por REALE.

SÉPTIMO .- Habiéndose estimado íntegramente la demanda, procederá también la revocación del pronunciamiento de la Sentencia de instancia sobre las costas procesales, imponiéndolas a la demandada, conforme a la regla general del art. 394 LECivil .

Con arreglo a lo previsto en el art. 398 con relación al 394 LECivil , habiendo estimado el recurso de INSERBO SL y desestimado el de REALE, respecto de la apelación de INSERBO SL no procederá imponer las costas de la segunda instancia, y respecto del de la aseguradora, se imponen a dicha apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por INSERBO SL contra la Sentencia nº 164 de 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 928/2016, REVOCANDO la misma en el sentido de ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por INSERBO SL contra REALE SEGUROS GENERALES SA, CONDENÁNDOLA al pago de doscientos cincuenta y tres mil doscientos ochenta y un euros con cuarenta y seis céntimos de euro ( 253.281,46 € ) de principal, más los intereses legales del art. 20 LCS , con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandada. Todo ello sin realizar expresa imposición de las costas de este recurso de apelación.

II.- DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto REALE SEGUROS GENERALES SA contra la Sentencia nº 164 de 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 928/2016. Todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a dicha apelante.

Dese el destino que proceda al depósito que han constituido las partes recurrentes para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :