Sentencia CIVIL Nº 324/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 430/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE VÉLEZ-MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 502/2016
RECURSO DE APELACIÓN 430/2018
S E N T E N C I A Nº 324/2019
En la ciudad de Málaga a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 502/2016 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vélez-Málaga por D. Higinio
, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Gutiérrez
portales y defendido por el letrado Sr. Sarmiento Millet. Es parte recurrida Dª Elisenda , parte demandada en
la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Luque Esteban y asistida
por el letrado Sr. Mármol Aroca.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número4 de Vélez-Málaga dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 502/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Remedios Peláez Salido en nombre y representación de Higinio frente a Elisenda DEBO ABSOLBER Y ABSUELVO a la demandadas de todos los pedimentos. Todo ello con expresa condena en costas a la demandante'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de mayo de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Interpone la representación procesal de D. Higinio recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente a Dª Elisenda en ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual, solicitando la reparación de los daños causados en la vivienda de su propiedad sita en la planta NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de Vélez- Málaga como consecuencia de las filtraciones producidas y que tienen su origen -según la parte actora- en la vivienda propiedad de la Sra. Elisenda -planta alta del mismo inmueble sito en CALLE000 nº NUM001 -, solicitando asimismo que se ejecuten las obras necesarias para que cesase la causa origen de dichas filtraciones. Alega la parte recurrente como único motivo de apelación error en la valoración de la prueba, manteniendo que no se ha practicado la prueba pericial que fue interesada con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española y art. 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , y que por lo tanto el Magistrado no ha dispuesto de una prueba fundamental en autos, solicitando por otrosí la practica en segunda instancia de dicha prueba pericial, la revocación de la sentencia dictada y el dictado de otra favorable a sus pretensiones.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- La parte apelante destina todo su recurso a alegar que no se ha practicado la prueba pericial interesada y que ello le ha causado indefensión. Así pone de manifiesto las circunstancias acontecidas y, tras solicitar en esta alzada que se practique la pericial, solicita la revocación de la sentencia de instancia.

Ante ello, considera la Sala oportuno exponer el iter procesal de las actuaciones.

La parte actora ahora apelante exponía en la demanda interpuesta que sufría humedades en el techo de la cocina de su vivienda que venían motivadas por las filtraciones procedentes del piso superior -propiedad de la demandada apelada- debido a la 'indebida e inexistente conservación de las tuberías de canalización del piso superior' , en términos expuestos en la demanda (hecho IV). En el hecho VII exponía que era beneficiario de Justicia Gratuita y solicitaba por otrosí la designación judicial de perito para que se pronunciase sobre los extremos que consideraba necesarios. Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, la misma contestó en los términos que constan en autos y, en cuanto a la pericial interesada de contrario, solicitó que el perito que en su día se designase visitase también su vivienda para poder determinar la causa de las filtraciones. En la audiencia previa celebrada la única prueba admitida -aparte de la documental ya obrante en autos- fue la designación judicial de perito, procediéndose posteriormente a su nombramiento, aceptando el cargo el perito D. Sebastián quien en fecha 4 de julio de 2017 remitió fax al juzgado comunicando que le había sido imposible elaborar el informe por no haber podido contactar con la parte y en diciembre del mismo año comunicó que no iba a realizar la pericia. Ante ello la parte actora solicitó la suspensión del señalamiento de juicio, que no se admitió y, al inicio del mismo, volvió a solicitar la suspensión para que se practicase la prueba pericial -a lo que se opuso la parte demandada-, denegando el Magistrado dicha solicitud de suspensión por no estar recogida en el art. 188 de la LEC y no haberse solicitado la práctica de la prueba como diligencia final, a lo que la parte solo hizo consignar su protesta. Esto es; la parte actora ahora apelante no recurrió tal decisión en forma, ni solicitó la práctica de la prueba pericial como diligencia final de conformidad con la posibilidad prevista en el art. 435.1.2º de la LEC - '1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas: (...) 2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas' -. Es por ello que tampoco en esta segunda instancia fue admitida la práctica de la prueba pericial interesada al no reunir los requisitos previstos en el art. 460.2 de la LEC (auto de fecha 16 de julio de 2018).



TERCERO.- Teniendo ello en cuenta tendremos que analizar el motivo de apelación invocado y que era el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Ahora bien; en el caso de autos nada refiere la parte apelante en su escrito de interposición del recurso en cuanto al error en que haya podido incurrir el Magistrado de Instancia en la valoración de la prueba practicada y que quedó reducida a la documental aportada a las actuaciones, lo que lleva a sin más a la desestimación del recurso.

En cualquier caso y atendiendo a la documental aportada, la Sala comparte plenamente la valoración probatoria que se efectúa en el Fundamento de Derecho III de la sentencia, donde se hace un análisis detallado de lo acontecido en la propiedad de actor y demandada desde el año 2005, siendo el actor quien realizó obras en el patio de la vivienda construyendo una nueva estancia que alteraba la salida y vertido de aguas, obra cuyo derribo fue acordado por la Gerencia Municipal de Urbanismo, lo que llevó finalmente a ambas partes a alcanzar un acuerdo en fecha 29 de junio de 2010 que fue aportado con la contestación a la demanda, estableciéndose por las partes la configuración que debían tener las obras, el uso de los espacios resultantes, y que las mismas debían ejecutarse permitiendo la evacuación de aguas y la impermeabilización de la cubierta.

También analiza el Magistrado las fotografías aportadas con la demanda y finalmente concluye que no consta acreditado que la causa de las filtraciones sea responsabilidad de la parte demandada, conclusión que comparte la Sala y que lleva necesariamente a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gutiérrez Portales en nombre y representación de D. Higinio frente a la sentencia dictada el 26 de enero de 2018 en el juicio ordinario nº 502/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vélez-Málaga , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.