Sentencia CIVIL Nº 324/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 320/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00324/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000320/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas nº 364/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 3 de Mieres, Rollo de
Apelación nº 320/20, entre partes, como apelante y demandante DON Jesús , representado por la Procuradora
Doña María Consuelo Morales Suárez y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana Cristina Alonso González, y
como apeladas y demandadas DOÑA Brigida y DOÑA Miriam , representadas por la Procuradora Doña Mª
Encarnación Losa Pérez-Curiel y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Brea Sariego.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimar la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS instada por la procuradora de los tribunales, Sra. Morales Suárez, en nombre y representación de D. Jesús contra Dª Brigida y Dª Miriam , con imposición de costas a la parte actora.' En fecha cuatro de marzo de dos mil veinte se dictó auto de aclaración de la sentencia dictada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Donde dice: '

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para su contestación. Emplazada esta parte no contestó, por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía.



TERCERO.- En la vista, compareció la parte demandada, sin abogado y procurador; el demandante se ratificó en su escrito inicial, quedando todo ello grabado en el correspondiente soporte audiovisual'.

Debe decir: '

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, contestando a la misma'

TERCERO.- En la vista, compareció la parte demandada con abogado y procurador; el demandante se ratificó en su escrito inicial, quedando todo ello grabado en el correspondiente soporte audiovisual.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jesús , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de necesaria reseña: Miriam es hija no matrimonial de Don Jesús y Doña Brigida , nacida el NUM000 -1998, vive en compañía de su madre y por resolución de 25-1-2017 le fue reconocido un grado de discapacidad del 65% debido a que padece un retraso mental ligero que ha condicionado y condiciona sus habilidades emocionales, personales y sociales (folios 109 y sigts.).

Su madre Doña Brigida es perceptora de una prestación contributiva de 778,23 € en 14 pagas que, prorrateadas a lo largo de los doce meses del año, supone unos 907,93 € mensuales y además de otra no contributiva de 395,6 € mes por hijo a su cargo aquejado de discapacidad. Por su parte, Don Jesús , padre de Doña Miriam , es perceptor de una pensión por incapacidad permanente absoluta de 1.144,62 € mensuales y vive en una casa heredada de sus padres (hechos 2º y 4º de la demanda).

En anterior proceso se declaró el deber alimentario de Don Jesús respecto de su hija Doña Miriam fijando la cuantía de la pensión en el 15% de sus ingresos mensuales, lo que en la actualidad supone la suma de 171,69 €.

En posterior proceso de modificación instado por Don Jesús (del que no se aporta testimonio alguno) recayó sentencia el 29-9-2016 manteniendo la pensión de alimentos fijada de su cargo y a favor de su hija Doña Miriam y en este nuevo proceso Don Jesús persigue la declaración de extinción de su deber alimentario respecto de su hija alegando su mayoría de edad, la cuantía de sus ingresos, su nula capacidad de ahorro dadas las cargas que soporta, así como los ingresos que percibe la madre de la hija común.

La demandada opuso que no se había producido modificación alguna de las circunstancias y que la hija común Miriam es dependiente de la progenitora y su grado de discapacidad se había agravado desde la anterior sentencia de 29-9-2016 elevándose hasta el actual 65%. La sentencia de instancia desestimó la demanda llevando el núcleo del debate a la incidencia de la discapacidad del alimentista mayor de edad en el deber de alimentos de su progenitor y la doctrina jurisprudencial al respecto, concluyendo que el subsidio percibido por la progenitora por hijo con minusvalía a su cargo, por su cuantía, no justifica la extinción de la pensión alimenticia a cargo del progenitor varón, para cuya fijación ya fue tenido en cuenta, en su día, los ingresos del otro progenitor.

No conforme el actor recurre aduciendo la concurrencia de un cambio en las circunstancias, a saber, la mayor edad de la alimentista y el reconocimiento de su grado superior de minusvalía que supuso un incremento de la prestación por discapacidad, sin que, paralelamente, se hubiesen incrementado las necesidades de la alimentista.

El recurso se desestima.



SEGUNDO.- La mayoría de edad, como es sabido, no extingue el deber de alimentos respecto del hijo mayor de edad en tanto éste no alcance su independencia y suficiencia económica siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por el propio hijo ( STS de 7-7-2014 y 14-2-2019); pero es que además, y por el contrario, si el hijo viene aquejado de una discapacidad o minusvalía el régimen debido de dispensar al mismo es el propio el menor de edad, 'pues no estamos ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado' ( STS 7-7-2014 y de nuevo 17-7-2015), lo que no empece a que deba valorarse y tomarse en consideración la percepción de una pensión por razón de esa incapacidad o minusvalía a la hora de cuantificar la pensión alimenticia en relación con las necesidades del hijo y las posibilidades del obligado ( STS 10-10-2014), hasta el punto incluso de poder decretarse la suspensión del deber alimentario o su extinción ( STS de 14-11-2016 y 13-12-2017) en función de las circunstancias económicas concurrentes en el progenitor y su hijo mayor de edad.

En el caso, partiendo como premisa de que la pensión o subsidio que percibe la demandada está destinada a la atención de las necesidades de éste ( STS 7-7-2014 y 10-10-2014), la suma de 395,6 € mensuales es claramente insuficiente a ese fin, necesitando ser complementada con el auxilio económico de su progenitor (en este sentido del carácter complementario STS 19-1-2017), cuya aportación actual (171,69 €) claramente respeta el principio de proporcionalidad tanto desde la consideración de sus ingresos y las necesidades de su hija como respecto de la prestación contributiva de la que es perceptora la progenitora de la hija común (814,75 € en 14 pagas).



TERCERO.- La sentencia recurrida impone al actor las costas de la instancia aplicando el criterio del vencimiento y la actora, con carácter autónomo, recurre la imposición a la parte aduciendo que la adversa se condujo de una forma desleal, con mala fe pues no intentó acreditar las necesidades de la hija común y las cantidades para su satisfacción, así como que desconocía la cuantía de la prestación o subsidio por discapacidad.

Se rechaza el motivo, la demanda sustenta la petición de extinción, sobremanera y con carácter principal, en haber alcanzado la hija común la mayoría de edad y las cargas económicas que soporta el recurrente; afirma que conoce que la madre de la menor percibe una pensión o prestación (se entiende) por la discapacidad de la hija común, aventurando que es posible que se haya instado la revisión de su grado de incapacidad, y concluye que la situación de la madre e hija es diferente de aquella concurrente al momento de fijarse los alimentos, sin embargo de lo cual lo cierto es que el recurrente accionó fiando el vencimiento de su pretensión en la mayoría de edad de su hija y los ingresos y cargas orillando o dando un trato tangencial al grado de discapacidad de su hija, la cuantía de la prestación derivada de ella y la actual situación de su hija ('desconocemos si Miriam es demandante de empleo y si estudia y si lo hace donde y que gastos le genera y en ese caso si su estudio lo hace con el debido aprovechamiento', hecho 4 de la demanda), de modo que resulta inasumible su alegato imputando el resultado del proceso al proceder de la adversa sino, más cabalmente, es consecuencia de la valoración de las circunstancias por la propia parte, no concurriendo dudas de derecho sobre el deber alimentario del recurrente respecto de su hija.



CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús contra el sentencia dictada en fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.