Sentencia CIVIL Nº 324/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 319/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0090867
Recurso de Apelación 319/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 673/2018
APELANTE: D./Dña. Eulogio y D./Dña. Otilia
PROCURADOR D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
AIQON CAPITAL LUX, S.A.R.L.
PROCURADOR D./Dña. VICENTE JAVIER LOPEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 324/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veinte .
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 673/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de D./Dña. Otilia y D./Dña. Eulogio apelante
- demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE y defendido por
Letrado, contra BANCO SANTANDER SA y AIQON CAPITAL LUX, S.A.R.L. apelado - demandado, representado
por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y Procurador D./Dña. VICENTE JAVIER LOPEZ LOPEZ
y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 11/12/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/12/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D./Dña. Eulogio y D./Dña. Otilia frente BANCO SANTANDER SA y AIQON CAPITAL LUX, S.A.R.L. debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Con expresa imposición de costas al demandado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2546-0000-04-0673-18 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2546-0000-04-0673-18.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 14 de julio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fechas 25 de noviembre de 2010 y 4 de mayo de 2011, D. Eulogio y Doña Otilia suscribieron con Banco Español de Crédito, S.A. (ahora Banco Santander, S.A.) pólizas de préstamo destinados al consumo (folios 41 y ss.).

En fecha 16 de junio de 2015, Banco Santander, S.A. cede a 'Aiqon Capital Lux Sarl' el crédito derivado de las pólizas de préstamo referidas (folios 55 y ss).

En base a dichas pólizas, los prestatarios formulan la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de la cláusula 2.1 del documento de cesión de créditos entre el Banco Santander, S.A y 'Aiqon Capital Lux Sarl', referente al precio, que se declare el precio individualizado por la cesión de los créditos, a los efectos del ejercicio del derecho de retracto legal por los actores, que se condene a las demandadas a abonar a los actores la cantidad de 35.319,42 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, así como a la cancelar el importe de la deuda de las bases de datos.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La parte apelante alega la falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia dictada en primera instancia, con respecto al planteamiento de la cesión de créditos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Con respecto a la incongruencia omisiva, hemos de remitirnos al artículo 218 L.E.Civ., según el cual las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito y 'harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate', partiendo del precepto anterior, no podemos obviar que si cualquiera de las partes considera que la resolución dictada ha omitido un pronunciamiento planteado en la demanda podrá solicitar la aclaración o complemento correspondiente, según lo establecido en el artículo 215.2, el cual dispone que 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el presente supuesto, la parte apelante no interesó, en su día, la aclaración o complemento de la sentencia dictada en primera instancia, para que el Juzgador 'a quo' se pronunciase sobre la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, no pudiendo ahora denunciar dicha omisión por vía de apelación.

No obstante, con respecto al segundo otrosí de la demanda, referido a dicha cuestión prejudicial, se pronunció la diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2018, indicando lo siguiente: 'Respecto al otrosí digo segundo del escrito de la demanda, no ha lugar a lo solicitado dado que por el TJUE ya se ha resuelto por sentencia de 7/8/2018'; habiéndose interpuesto recurso de reposición, que fue desestimado por decreto de 27 de diciembre de 2018. Por tanto, nos encontramos ante una cuestión que fue resuelta en primera instancia, en el momento de admitir a trámite la demanda, no siendo necesario que la sentencia se pronuncie al respecto.

Ahora bien, hemos de precisar que la sentencia de 7 de agosto de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, citado en la diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2018, se pronunció al respecto, indicando que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores 'debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1.535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimiento en curso'.

En consecuencia, no cabe apreciar la concurrencia de una cuestión prejudicial, ni procede la suspensión del procedimiento.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación parte de que los actores tienen la condición de consumidores, por ello interesan la nulidad de la cláusula 2.1 de la póliza de compraventa de créditos (folios 55 y ss.) En relación a dicha cuestión, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras la reforma operada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, establece en su art. 3 que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' y en su art. 4 dispone que 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 2005 ha venido atribuyendo la condición de consumidor 'no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico', doctrina que ha sido reiterada posteriormente, concretamente en sentencia de 18 de junio de 2012.

Sobre las cláusulas abusivas, la Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 1993, en su artículo 3, dispone que 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Partiendo de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 precisa que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; abundando en dicha tesis en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11. El Tribunal Supremo ha seguido dicha doctrina, en sentencia de 9 de mayo de 2013, entendiendo que 'Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo'. Incluso, el TJUE va más allá, en la sentencia de 17 de julio de 2014, López Morcillo y Abril García C-169/14, indicando que el procedimiento hipotecario previsto en nuestra LEC no se atempera a los dictados de la Directiva citada, al impedir que se haga uso efectivo de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión Europea en las relaciones entre consumidores y profesionales.

En el supuesto que nos ocupa, hay que subrayar que 'la parte actora no ha sido interviniente en el contrato de transmisión que contiene la cláusula que pretende declararse abusiva...Las alegaciones de falta de transparencia y falta de información careen de virtualidad en el ejercicio de la presente acción y al no ser parte interviniente en el contrato de referencia, que liga, únicamente a Banco Santander y Aiqon, la parte actora carece de legitimación activa', como indica la sentencia apelada, postura que esta Sala acoge y confirma, dado que los actores son ajenos al contrato de cesión de los créditos, no habiendo intervenido como parte en el mismo.



CUARTO.- Con respecto a la consideración de los créditos transmitidos como litigiosos y la comunicación al deudor de su transmisión para que pueda cancelarlo, abonando al cesionario el precio satisfecho, hemos de remitirnos al art. 1.535 CCiv., según el cual 'Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago'.

Otra de las cuestiones planteadas gira en torno a la litigiosidad de los créditos que han sido cedidos. A estos efectos, la jurisprudencia ha matizado qué créditos han de ser calificados como litigiosos, concretamente, en sentencia de 31 de octubre de 2008, el Tribunal Supremo indica lo siguiente: 'considerándose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1-904) y desde la contestación a la demanda', concepto que fue ratificado por sentencia de 1 de abril de 2015; habiéndose pronunciado en el mismo sentido la sentencia de 13 de septiembre de 2019, según la cual 'aunque en sentido amplio, a veces de denomina 'crédito litigioso' al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil, 'crédito litigioso', es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una 'Litis pendencia' o proceso entablado y no terminado sobre su declaración'.

En el presente supuesto, nos encontramos con dos contratos de préstamos al consumo, en los que se ha producido impago por los prestatarios, lo que ocasionó que Banco Santander, S.A. formulase solicitud de procedimiento monitorio, que fue archivada ante la oposición de los deudores (folio 113); si bien, no se han acreditado las causas de oposición, lo que nos conduce a calificar los créditos como no litigiosos, dado que los prestatarios no han negado la existencia de la deuda.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que Banco Santander, S.A. transmitió varios créditos en bloque, encontrándose entre ellos aquellos debidos por los actores, sin especificación concreta del precio de cada uno de ellos. Sobre el retracto en relación a los créditos transmitidos en bloque, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de abril de 2015, en los siguientes términos: 'no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque por sucesión universal, no de forma individualizada, tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las sociedades Mercantiles'; añadiendo que 'el vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1459.5º CCiv.) y, por consiguiente debe entenderse que aquel precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles', concluyendo 'que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que ahora confirmamos'.

A la vista de la jurisprudencia citada, entiende esta Sala que el derecho de retracto contenido en el art. 1535 C.Civ. se refiere, exclusivamente, a un solo crédito, considerado individualmente, no siendo de aplicación cuando se produce la transmisión de varios créditos en bloque y conjuntamente, sin determinación concreta del importe de cada uno de ellos. En consecuencia, no podemos calificar de litigiosos los créditos que nos ocupan y, aun cuando lo fueren, no es de aplicación el art. 1.535 C.Civ., al haberse producido una cesión en bloque de varios créditos, sin determinación del importe de cada uno de ellos. Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 LEC, se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de Aiqon Capital Luz, S.A.R.L., contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, aclarada por auto de 10 de enero de 2020, en el procedimiento ordinario nº 673/2018; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0319-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 319/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.