Sentencia CIVIL Nº 324/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 937/2020 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 937/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 560/2017

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 324

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 10 de mayo de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 937/20, en los autos de Juicio Ordinario nº 560/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Motril, seguidos en virtud de demanda de DEVIANT, S.A., representado por la Procuradora Dª. Alicia Luna Bravo y defendido por el letrado D. Ignacio Manuel Esteva Vallejo; contra BANCO SABADELL, S.A., representado por la Procuradora Dª. María Victoria González Morales y defendido por el letrado D. José María Jiménez Portero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA el suplico de la demanda presentada por la Procuradora DÑA. ALICIALUNA BRAVO, actuando en nombre y representación de DEVIANT S.A contra BANCO SABADELL S.A, representada por la Procuradora DÑA. MARIA VICTORIA GONZALEZ MORALES. Se imponen las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de noviembre de 2020 y formado rollo, por providencia de se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes-

Fundamentos

PRIMERO.La dificultad en el litigio viene determinada por la amalgama de hechos invocados por la parte actora, aunque como a continuación veremos debe estimarse su pretensión.

Si no existe garantía, efectivamente las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor, sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, responden frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pero no siendo este el caso, sin ingresarse las cantidades en la entidad financiera demandada, no puede establecerse ninguna responsabilidad por esta causa.

Cuestión distinta es que en la demanda también se establece la responsabilidad de la entidad por ser la que avalaba las cantidades percibidas por la compradora, insistiéndose en ello en el recurso, aunque incomprensiblemente de modo tangencial. En la audiencia previa se planteó por la propia demandada si las cantidades entregadas a cuenta por la parte demandante estaban garantizadas por aval, estableciendo antes en la contestación a la demanda, folio 147 de las actuaciones, que 'existió una línea de aval colectiva, de modo que aquellos compradores -de inmuebles pertenecientes a la promoción de la que venimos hablando-que reclamaron hacer efectivo su aval individual vieron satisfecha su petición'.

Al examinar esta responsabilidad, derivada de la existencia de aval, debemos distinguirla de la pudiera haber asumido la entidad demandada en cuanto depositaria, que aquí como hemos visto no cabe apreciar.

Las dudas que pudieran existir respecto a la responsabilidad por el aval, no constando que estemos ante un aval garantizando las cantidades entregadas en una determinada cuenta, STS 33/2018, se disipan totalmente, tras la STS de 28 de mayo de 2019, que recuerda que 'cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía', concluyendo que el 'aval prestado por Bankia no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad ni en el tiempo del comienzo de su vigencia ni, en fin, por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos',rechazando en definitiva que la entidad avalista no responda ' a pesar de que no se ingresaron en la cuenta especial abierta en la propia Bankia', respecto delas cantidades pagadas por virtud de lo pactado en el contrato de compraventa.

Como en todo caso señala el Auto del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2019, lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas, como de la entidad avalista, cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer , como son las cantidades entregadas en nuestro caso ajustadas a lo pactado en el contrato.

Aquí el recurso debe prosperar porque existiendo una línea de aval colectiva, para los compradores de inmuebles pertenecientes a la promoción a la que se contraía la compraventa objeto del litigio, como se desprende de la contestación a la demanda, el hecho de no extenderse certificado individual de aval, no impide el éxito de la acción ejercitada como establece la sentencia recurrida.

Estamos en un supuesto en que resultaba de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, como veremos después por el efecto positivo de la cosa juzgada, y la eficacia de la línea de avales, ha sido resuelta por la jurisprudencia, STS (pleno) 322/2015 reiterada, entre otras, por las STS 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, 739/2016, de 21 de diciembre y 420/2017 de 4 de julio.

Esta cuestión ya quedo resuelta por la STS de Pleno 991/2016 de 21 de diciembre de 2016, sin que pueda impedir la aplicación de la doctrina de las STS de 332/2015, de 23 de septiembre, y 272/2016, de 22 de abril, el hecho de que al tiempo de contratar no se entregara en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva, sin ni siquiera existir al tiempo de la compraventa, en el caso examinado por el Tribunal Supremo.

Según la Sentencia del pleno 322/2015: 'i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

Como establece la STS de 4 de julio de 2017, 'de acuerdo con esta doctrina, hay que interpretar la ley de forma que los compradores tienen derecho a reclamar de la aseguradora o avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con las demandadas, aunque no se hubiera llegado a extender un aval individualizado. La póliza de afianzamiento suscrita es título suficiente para justificar la reclamación.

La interpretación de que no debe caer sobre el comprador la negligencia del promotor que no requiere los certificados individuales es la que mejor responde a la finalidad tuitiva de la regulación de las garantías por cantidades anticipadas en la construcción'.

Estas circunstancias, dice nuestro Alto Tribunal, no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En su virtud no se admite que, en perjuicio del comprador, al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, la ausencia del aval individualizado permita eximir de responsabilidad a la entidad financiera, quedando los compradores privados por este motivo de la protección prevista en la Ley 57/1968.

Por tanto, al apreciar la existencia de aval sobre la promoción concreta a la que se ceñía el contrato de compraventa, el recurso debe prosperar, indiscutida la entrega a cuenta acreditada para la compra de vivienda en construcción, (justificada documentalmente), el incumplimiento de la promotora y la no entrega de la vivienda, ya que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva, según establece la jurisprudencia expuesta en este fundamento.

Aquí además no consta que se contenga estipulación alguna que condicione la eficacia del aval al carácter de consumidor del comprador.

SEGUNDO:Ya quedó zanjada en la instancia la prescripción, y la aplicación al caso de la ley 57/1968, no puede ahora negarse, cuando se estableció por sentencia firme entre las mismas partes.

El llamado efecto de la prejudicialidad civil homogénea impide resolver al juez de modo diferente al primer procedimiento que adquirió firmeza, recordando que el instituto de la cosa juzgada proyecta, además del efecto negativo que impide la reproducción del mismo pleito, el llamado efecto positivo vinculante o prejudicialidad civil homogénea que supone el que no pueda decidirse en el proceso ulterior, o pendiente un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como fue resuelto por la sentencia firme en el pleito precedente (por todas STS 21-3-1996) con la obligación por el Juez o Tribunal, que conoce del procedimiento posterior o pendiente, de aceptar y someterse a la decisión del primero como único modo de evitar Fallos distintos e incompatibles, contrarios al principio de seguridad jurídica ( STS 20-2-1990).

El efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada obliga a observar en el proceso siguiente los aspectos decididos en el anterior, ya que el efecto positivo actúa ( SSTS de 16 de junio de 1994, 20 de septiembre de 1996, 20 de noviembre de 2000, 28 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2007) no para cercenar el proceso posterior, sino en el sentido de no poder decidir en este segundo procedimiento un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en juicio declarativo precedente ( STS de 13 de julio de 2006).

Como enseña la STS 2-10-1995, es doctrina jurisprudencial ya consolidada, la que advierte sobre la operatividad del efecto positivo de la cosa juzgada, efecto prejudicial - prejudicialidad civil homogénea -, que no precisa ni siquiera ser alegado, pues como enseña el TS desde S. 27-10-1944 cuando es notoria su existencia procede la apreciación de oficio. Tal efecto consiste en no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro precedente, y, a diferencia con lo que ocurre con el efecto negativo o preclusivo, para su aplicación no se precisa la más perfecta identidad sino la 'conexión', como entre otras han declarado las recientes SSTS 30-12-1986 y 20-2-1990, de manera que la misma e idéntica cuestión debatida haya sido ya resuelta precedentemente, deviniendo incontrovertible que la resolución firme anterior en el tiempo vincula en el pleito posterior. El TS en sentencia 29- 7-1998, en línea con doctrina consolidada, enseña que el principio ''non bis in idem'', es decir, la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión impide volver a plantear la misma cuestión debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión, en cuanto el Tribunal posterior deberá partir necesariamente de la resolución anterior.

Por tanto, resolviéndose en pleito anterior, y respecto del mismo contrato de compraventa, la aplicabilidad al caso de la ley 57/1988, no puede negarse ahora, y ello aunque existiendo aval en todo caso, sin constar que quedara supeditado al carácter de consumidor del comprador, la demanda, en todo caso, deba prosperar.

TERCERO.-No cabe estimar cosa juzgada por no reclamarse las cantidades ahora exigidas, incluyendo intereses, en pleito anterior.

En la sentencia firme anterior, ningún pronunciamiento se emitió respecto de la procedencia del pago de las cantidades que ahora nos ocupan, al limitar el actor en aquel litigio su reclamación, a las cantidades ingresadas en cuentas de la entidad financiera demandada.

En nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2015 , ya dijimos que, 'como recuerda la STS de 2 de octubre de 2009 , la cosa juzgada, tanto en cuanto a sus efectos positivos como negativos, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme, y resuelva el fondo del asunto, y no siendo el caso de los Autos mencionados por la apelante, no debe reconocerse los efectos negativos y positivos de cosa juzgada preconizados por la recurrente'.

Con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2010 , que estima la demanda de amparo, 'ya que las resoluciones judiciales recurridas, al estimar la excepción de cosa juzgada material e impedir un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión ejercitada en el proceso, han limitado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1CE ), en términos constitucionalmente inaceptables, de acuerdo con el canon de constitucionalidad que impera en el ámbito del referido derecho fundamental', estimamos que al quedar, 'imprejuzgadas las cuestiones debatidas en este litigio, en los procesos anteriores mencionados por la apelante, debemos establecer que el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1CE ), se vulneraría en este caso sí por el instituto de la cosa juzgada nuevamente dejamos imprejuzgada la cuestión'.

Aquí, como ya establecimos en nuestra Sentencia de 30 de mayo de 2018, nos encontramos en situación muy similar, ya que la procedencia de la reclamación de las cantidades objeto de este litigio quedo imprejuzgada, y por tanto debemos desestimar la apreciación de costa juzgada.

Aquí el problema surge, respecto del alcance de la cosa juzgada, conforme al art. 400 de la LEC, con respecto a pretensiones deducibles, susceptibles de fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos.

La interpretación del problema señalado dio pie a dos corrientes, una rígida, que estimaba que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400LEC , únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, ya que el precepto no se refiere a ellas, sino a la causa de pedir.

Esta tesis flexible, es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art. 400 de la LEC . así la STS de 19 de noviembre de 2014 , establece que:

'El art. 400LECpermite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

En el mismo sentido, la STS de 21 de julio de 2016 , señala que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3LECque permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

A tal doctrina debemos añadir la de la STC71/2010, de 18 de octubre, antes transcrita.

Por tanto, siguiendo la interpretación flexible del artículo 400LEC, de acuerdo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como ya hemos anticipado, procede estimar la pretensión de la actora, ya que la preclusión establecida en el artículo 400LEC , alcanza, en palabras del Tribunal Supremo, 'solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de la entidad financiera demandada dirigida a la estimación de cosa juzgada.

CUARTO.-En nuestra sentencia de 9 de mayo de 2017, superando pronunciamientos anteriores, establecimos, en la solución de la controversia existente en torno a la fecha del devengo de intereses, que la STS de 12 de septiembre de 2016, estableció como doctrina que 'las garantías legales de las cantidades anticipadas para adquisición de viviendas que regula la ley 57/1968 y disposición adicional primera de la LOE se extienden a aquellos supuestos en que el contrato de compra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística', condenando al pago de intereses desde la entrega de cada una de dichas cantidades.

Como dijimos en nuestra Resolución de 9/5/2017:

'Creemos que tal sentencia ( STS 12/9/16 ) es trascendente, ya que la STS de 7 de mayo de 2014 partía del planteamiento del comprador recurrente, que entendía que desde el primer día hábil, pasado el señalado para la entrega, podía exigirse el importe del aval. En base a tal planteamiento nuestro Alto Tribunal, sin existir resolución, o la concurrencia de circunstancias que evidenciaban la frustración del contrato, y que la compraventa no llegaba a buen fin, estimó que solo se adeudaban los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista.

En nuestro caso, podemos apreciar que han pasado más de 12 de años desde la fecha prevista de entrega, y 9 desde la remisión a la vendedora de la voluntad de resolver el contrato de compraventa por la compradora, pasando varios años sin hacerse la entrega que, desde luego, no se ha llevado a efecto. Por ello claramente podemos apreciar que estamos ante una venta que no ha llegado a buen fin, frustrándose las expectativas del comprador, situándonos en consecuencia en situación bien distinta a la de la STS de 7 de mayo de 2014 y realmente próxima a la de la STS de 12 de septiembre de 2016 , donde el contrato es evidente que no ha llegado a buen fin, frustrándose las expectativas del comprador.

Por todo ello, y en aras al esfuerzo de buscar una respuesta unificadora, desde el análisis procedente realizado siempre por esta sección, teniendo en cuenta la no existencia de resolución del contrato judicialmente declarado, debemos pese a ello estimar el recurso de apelación, debiendo abonarse intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades por la compradora, de acuerdo con el criterio que se desprende de la STS 12 de septiembre de 2016 , destacando también que la STS de Pleno de 20 de enero de 2015 , posterior a la de 7 de mayo de 2014, estableció para estos casos que 'el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador'.

Siendo solo procedente los intereses legales, STS 17 de marzo de 2016 y 7 de mayo de 2014 , que son los solicitados por los demandantes, dada la aplicación del tipo señalado, que resarce simplemente la no disponibilidad del objeto comprado y de la parte del precio pagada por la parte actora, por causa imputable al garantizado, ajustado a los términos del 1295 CC, como recuerda la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 27 de enero de 2017, no podemos apreciar que exista retraso desleal, ya que no se busca la percepción de ningún interés de elevada cuantía, teniendo además en cuenta, a tenor de la posición de la misma demandada en otros litigios sobre la misma cuestión, que la incertidumbre litigiosa, sobre la procedencia de la restitución, ha quedado zanjada en fecha relativamente reciente, STS de 13 de enero y 23 de septiembre de 2015 (imposición al comprador de ingresar en cuanta especial, o emisión de avales individuales), sin que transcurriera un año desde la última resolución citada y la fecha de interposición de la demanda.'

La aplicación de esta doctrina, determina que deban prosperar los pedimentos de la demanda.

QUINTO.-Estimada la demanda, y el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398LEC, procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, no pudiendo dejarse sin efecto por la existencia de dudas jurídicas, tal y como establece la jurisprudencia STS 419/2017, de 4 de julio y la más reciente 472/2020 de 17 de septiembre; sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por DEVIANT SA, contra la sentencia de 27 de mayo de 2019 dictada en juicio ordinario nº 560/2017 del juzgado de primera instancia nº 5 de Motril, revocando dicha resolución dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por la mencionada apelante, contra BANCO DE SABADELL SA, condenando a esta última en definitiva a pagar a DEVIANT SA. 66.888,08 euros, más intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda respecto de las cantidades en su día abonadas señaladas en el hecho noveno de la demanda, y los intereses del artículo 576LEC respecto del importe liquido ya reconocido desde la fecha de la presente resolución, y todo ello con imposición a la demandada de las costas devengadas en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'