Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0133525
Recurso de Apelación 216/2021 D
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 807/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:CORPORATIVE INTERNATIONAL R&H EUROPE SL
PROCURADOR Dña. MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA
SENTENCIA Nº 324/2021
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dña. Mª MAR ILUNDAIN MINONDO
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil veintiuno. Las Ilmas. Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 807/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, seguidos entre partes; de una como demandada-apelante la entidad BANCO SANTANDER, S.A.,representada por el Procuradora D. Eduardo Codes Feijoo y de otra, demandante -apelada CORPORATIVE INTERNACIONAL R&H EUROPE S.L.representada por la Procuradora Dª María Llanos Palacios García.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, en fecha 12 de noviembre de 2020, se dictó sentencia número 185/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'FALLO Estimando la demanda formulada por la Procuradora María Llanos Palacios García, en nombre y representación de CORPORATIVE INERNACIONAL R&H EUROPE SL contra BANCO SANTANDER SA:
Primero: declaro la nulidad del contrato de suscripción de acciones de Banco Popular SA realizado por la demandante en fecha 20 de junio de 2016 de 7.020 títulos en un total por importe de 8.775 euros con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
Segundo: condeno a la demandada BANCO SANTANDER SA a restituir al demandante la suma de 8.775 euros en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su suscripción (20 de junio de 2016) hasta su pago, con la consiguiente restitución de los títulos recibidos por la demandante a la demandada y en su caso los dividendos de los mismos con los intereses legales desde su cobro.
Tercero: condeno a la demandada en las costas del procedimiento'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, que fue admitido y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 21 de julio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-
1.-Corporative Internacional R&H Europe, S.L. interpuso demanda contra Banco Santander, S.A., en la que solicitaba la declaración de anulabilidad por error vicio de consentimiento del contrato de 20 de junio de 2016 por el que suscribió para la ampliación de capital prevista 7.020 acciones por un valor de 1,25 € la acción, ascendiendo por tanto el importe de dicha operación a ocho mil setecientos setenta y cinco euros (8.775€).
En defensa de su pretensión adujo que firmó la orden de compra de las acciones confiando en la información suministrada y ampliamente publicitada por el Banco Popular y la ' imagen de fuerza corporativa' que ofreció la entidad hasta la amortización de las acciones en junio de 2017.
2.- La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que, ejercitada tan solo la acción de anulabilidad respecto de la suscripción de acciones y no respecto a los derechos de suscripción preferente, debe prosperar la nulidad del contrato de conformidad con el artículo 1.261 del Código civil, por omisión de información sustancial que impide la correcta formación del consentimiento, Así, la demandante adquirió las acciones como inversor particular confiando en la situación de solvencia de la entidad y con la información que esta le suministró en la oferta pública y que acontecimientos posteriores evidenciaron que no respondía a la realidad, habiéndose invertido en una sociedad con pérdidas y al borde del concurso y que aun cuando no exista una prueba plena contable de la falsedad de las cuentas de la entidad, la propia evolución de los acontecimientos en un corto espacio de tiempo permite concluir que la situación financiera que se proyectaba de la sociedad no respondía a la imagen fiel de la entidad demandada. En consecuencia, el error padecido por la parte demandante fue excusable teniendo en cuenta su condición de pequeño inversor que carecía de otros medios para obtener información sobre los datos económicos que afectaban a la entidad y que eran relevantes para tomar la decisión inversora.
3.- Contra la sentencia la demandada formula recurso de apelación que articula en cinco motivos que introduce con las siguientes formulas:
'Primero. -La incompatibilidad de las acciones de anulabilidad prevista en el 1.301 del CC y las acciones de daños y perjuicios de la LMV como consecuencia de la resolución de Banco Popular, con la Ley 11/2015 de reestructuración de entidades de crédito. Así se ha declarado expresamente por las Audiencias Provinciales de Asturias, Cantabria y Baleares (Palma de Mallorca) y Cádiz en acuerdos publicados recientemente. Falta de legitimación pasiva de la entidad en la compra de derechos de suscripción preferente.
Segundo. -Adquisición de acciones del Banco Popular, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.
Tercero.-Error en la valoración de la prueba. En cuanto a la carga de la prueba, en el presente procedimiento, no pesa sobre la demandada la carga de probar que la información facilitada por el Banco Popular al mercado era veraz, sino que pesa sobre la parte demandante la carga de probar que esa información era falsa.
Cuarto. -Error en la valoración de la prueba: Banco Popular español fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos
Quinto.-Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez'
Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la integra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.
4.- El demandante apelado se opuso a la desestimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la resolución recurrida cuya confirmación interesan.
SEGUNDO.- Motivo Primero. La incompatibilidad de las acciones de anulabilidad prevista en el 1.301 del CC y las acciones de daños y perjuicios de la LMV como consecuencia de la resolución de Banco Popular, con la Ley 11/2015 de reestructuración de entidades de crédito. Falta de legitimación pasiva de la entidad en la compra de derechos de suscripción preferente.
El apelante alega, con referencia al 37.2 de la Ley 11/2015 , a los Acuerdos de
Unificación de criterios de las Secciones civiles de la AP Oviedo de 15 de octubre de 2019 y AP Cantabria de 24 de febrero de 2020, y a las resoluciones judiciales que invoca, que la referida ley impide el ejercicio de acciones de daños y perjuicios como consecuencia de la aplicación de los instrumentos de resolución bancaria, como sucede en este caso.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelante pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis, no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, elaccionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero,por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación lasnormas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienenel Sr. Lucio, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, queexisteuna relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b)No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito derogada, salvo en algunas Disposiciones, por la Ley 11/2015 cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención, esto es, prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Y el TS en sentencias 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que ' Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
En cuanto a la falta de legitimación pasiva respecto de la compra de derechos de suscripción preferente, el recurso carece de alcance impugnatorio pues en él reitera el apelante que ' Banco Popular carece de legitimación en lo relativo a los derechos de suscripción preferente. Los derechos de suscripción preferente no los emite Banco Popular, sino que son titularidad de tercero', que es precisamente lo que resuelve la sentencia apelada que sobre el particular dice que 'Los derechos de suscripción preferentes se adquieren en el mercado secundario, de accionistas que lo ofertan y por ello, debe apreciarse que falta la legitimación pasiva de la demandada en relación con la declaración de nulidad que se pretende de esta adquisición de derechos , dado que no fue la demandada quien los vendió ( STS de Pleno 371/2019, de 27 de junio de 2019 ) y por lo tanto la entidad Bancaria carecerá de legitimación pasiva respecto a la acción de anulabilidad de la compra de los derechos de suscripción preferente'. Sin embargo, añade 'No obstante en la demanda solo se ejercita la acción de anulabilidad respecto de la suscripción de acciones', lo que no se ataca en el recurso y determina sin mayor fundamentación, que el motivo haya de ser desestimado..
TERCERO.- Motivos segundo a quinto: Sobre la correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.Sobre el error en la valoración de la prueba .Su carga incumbe al demandante. Banco Popular español fue solvente en todo momento y la causa de resolución fue el agotamiento de su posición de liquidez.
Los motivos precedentes se analizan conjuntamente al estar estrechamente relacionados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta.
En su desarrollo argumental alega el apelante, en apretada síntesis, que la sentencia ha realizado una errónea valoración de la prueba pues no tiene en consideración que las cuentas anuales de Banco Popular fueron auditadas por PricewaterhouseCoopers y el proceso de ampliación supervisado por la CNMV, que el folleto fue exacto y veraz y que las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución, así como que conforme a reglas de la carga de la prueba correspondía a la parte actora acreditar que la situación financiera de la entidad expuesta al momento de la ampliación de capital (mayo y junio de 2016) no se ajustaba a la realidad; las anteriores alegaciones, sin embargo, no pueden ser acogidas por las siguientes razones:
Sobre la exactitud del folleto de la ampliación de capital de 2016, la conclusión relativa a la falta de veracidad o exactitud del folleto de la emisión se obtiene, según la sentencia apelada, del desarrollo y evolución de acontecimientos de conocimiento general que se sucedieron en un corto espacio de tiempo, en particular, en consideración a la evolución del Banco tras la ampliación de capital y hasta que el 7 de junio de 2017 fue puesto en marcha el Mecanismo Único de Resolución y la posterior venta del Banco Popular al Banco Santander por un euro, con la consiguiente devaluación de las acciones, hechos que constataron por si solos que la situación patrimonial y financiera que tenía el Banco no era la que se derivaba del folleto informativo y de la publicidad desplegada, consideraciones que esta sala comparte, pues sobre esta cuestión, además de remitirnos a los hechos notorios, y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC y su interpretación jurisprudencial ( STS nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016), ya recogidos en numerosas resoluciones, así SAP Santander, nº 67/2019, sección 2, del 07 de febrero de 2019, SAP Barcelona nº 30/2019, sección 17, del 17 de enero de 2019 y las de esta Sección 8º de la AP Madrid de 20 de enero de 2020, rec. nº 713/19, y de 24 de enero de 2020, rec. 992/2019, entre otras, concluimos que la información suministrada en el folleto de la ampliación de junio de 2.016 no reflejaba la imagen fiel del emisor.
Al efecto, cabe traer a colación la sentencia de esta sección de 20 de enero de 2020, rollo nº 713/19 que refiere además, lo que constituye hechos notorios, al Informe emitido por los Inspectores del Banco de España, Sres. Norberto y Olegario, de 8 de Abril de 2.019, incorporado a las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. Este informe siguiendo la sentencia ' establece tres conclusiones principales: 1) La resolución oliquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundotrimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto alcumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto dela ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, enespecial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre ladocumentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis parallegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial laevolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para losadjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de estedocumento'.Y como continua la sentencia de 20 de enero de 2020 con criterio plenamente aplicable a este caso por ser en todo similar: 'En consecuencia, independientemente de queaquí no se juzgan las causas de resolución y venta de la entidad bancaria, y la posible causadesencadenante final de la misma cual fue la retirada de depósitos, centrándonos en lavalidez y eficacia de la situación financiera e información facilitada en el folleto, no cabe sólo hablar de incumplimiento de la normativa contable sobre la que se asentaban las cuentas y datos incluidos en el mismo, sino también y sin solución de continuidad, del 'exceso de optimismo' vertido que no deja de ser eufemismo de datos no reales en las previsiones, en una valoración media razonable, exigibles a una entidad sumamenteprofesionalizada, desde una perspectiva más objetiva y técnica, sobre todo cuando de ello depende precisamente la compra de acciones por inversores, y cuando, a mayor abundamiento, los peritos señalan las causas concretas de ese excesivo optimismo, especialmente, la evolución prevista de dudosos y la baja cobertura planificada para los adjudicados, concluyendo que todo ello 'invalidaba' aspectos esenciales de la información como eran las 'estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia de este documento'; en definitiva confirman su inexactitud y no ser veraz, considerando a modo de epílogo, que dicho folleto carecía de solvencia'.
De igual forma se menciona el informe emitido por la CNMV de fecha 23 de Mayo de 2.018, previo a la apertura del expediente sancionador incoado con fecha 19 de Octubre de 2.018, por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2016, que en sus conclusiones establecen 'que la información financiera consolidada del Banco Popular delejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial. Demanera adicional, existen otros factores cualitativos que vienen a reforzar la conclusiónsobre la gravedad, el impacto o la relevancia de los anteriores ajustes contables. Deacuerdo con las informaciones suministradas por la propia Entidad a la CNMV con fecha11 de octubre, al menos para el ajuste por insuficiencia en determinadas provisionesconstituidas respecto a riesgos de la cartera crediticia que debe ser objetos de provisionesindividualizadas, se confirmaría la intencionalidad de determinados altos directivos de laEntidad en incurrir en los referidos errores. Adicionalmente, la Entidad desglosó unasratios de capital regulatorio mejores de las reales, por no haber deducido del capitalregulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes, por importe de 239millones de euros, que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación decapital llevaba a cabo en mayo de 2016. Estas circunstancias, a nuestro juicio, deberíansuponer la apertura de un expediente sancionador a la Entidad y sus órganos deadministración y alta dirección por haber suministrado a la CNMV información financieraregulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omite aspectoso datos relevantes (art. 282 y 271 del TRLMV)'.Y como se sigue en la referida sentencia, todo ello 'evita mejor y más argumentación al respecto, independientemente también delresultado del expediente, al incluir este informe tanto indicios objetivos de la actuación,como datos técnicos y conclusiones razonables en la línea apuntada(falta de veracidad del folleto), que confirman las expresadas en la presente resolución'.
Insiste el apelante en que la intervención se debió a una crisis de liquidez de tal forma que las inexactitudes objeto de reexpresión de los estados contables de 2016 no tuvieron incidencia en la resolución por la JUR y que lo que precipitó la resolución fue la retirada masiva de depósitos, lo que no se podía tener en cuenta como circunstancia probable en el folleto; sin embargo, las precedentes consideraciones no pueden ser acogidas pues múltiples fueron los factores que dieron lugar a la retirada de depósitos (tres episodios de fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017, siendo de especial gravedad por lo elevado de su importe el que se origina el 31 de mayo) que situó al Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata que supuso la activación del mecanismo europeo de resolución, entre ellas, el conocimiento por los inversores y depositantes de que la situación financiera de la entidad era mucho peor que la revelada en el folleto de la ampliación de capital, lo que determinó la caída de cotización y retirada de depósitos.
El informe pericial del Banco de España, así lo reflejamos en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2020, rec.273/2019 se refiere concretamente a que ' la desviación producida a diciembrede 2016 respecto a los objetivos de la ampliación exigía un esfuerzo en capitalizar laentidad en un periodo de tiempo muy corto (un año), lo que mereció un párrafo de énfasisdel auditor en las cuentas y que preocupaba a los inversores por el retraso en lanormalización de la rentabilidad y a las agencias de rating por el posible impacto en elimpago de cupones, Todo esto afectó tanto a la cotización en bolsa como a las calificacionesde la entidad lo que pudo influir en el comportamiento de los depositantes mayoristas queson los que retiraron sus fondos.(...) la pérdida de confianza en la entidad fue una de lasrazones que llevaron a la entidad a la resolución. Esta fue evidente con las masivas salidasde depósitos que se produjeron en los últimos días de mayo y los seis días de junio previos ala resolución. Si medimos la confianza como evolución de la cotización en bolsa, lacapitalización bursátil destacan tres momentos del segundo trimestre, en la primeraquincena de abril y posteriormente el 11 de mayo y el 31 de mayo'.(Conclusiones 4 y 6).
En definitiva se concluye que la información del folleto de la ampliación de capital de mayo de 2016 no resultaba exacta y veraz, procediendo la confirmación de la sentencia apelada.
CUARTO-Costas de esta alzada.
La desestimación del recurso de Banco Santander determina la imposición de costas al recurrente, en aplicación del art.394 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º-DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia nº 185/2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 807/2019
2º.-Imponer al apelante las costas del recurso.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante y la desestimación su pérdida, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
