Sentencia CIVIL Nº 324/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 130/2020 de 28 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/020289

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0020289

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 130/2020 - C // 130/2020 - C Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 778/2017 // 778/2017 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Cayetano, Antonieta y Ariadna

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON, GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:MARCOS PICORNELL ROWE, MARCOS PICORNELL ROWE y MARCOS PICORNELL ROWE

Recurrido/a / Errekurritua: Brigida

Procurador/a / Prokuradorea:BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a / Abokatua:JOSE LUIS SADABA SUAREZ

SENTENCIA N.º: 324/2021

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 778/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao y del que son partes como demandante, Antonieta, Cayetano Y Ariadna,representados por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigidos por el Letrado Sr. Picornell Rowe y como demandada, Brigida,representada por la Procuradora Sra. López Del Hoyo y dirigida por el Letrado Sr. Sádaba Suárez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 9 de enero de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador GERMAN ORS SIMON, en nombre y representación de Antonieta, Cayetano y Ariadna, contra Brigida, con Procurador BEGOÑA LÓPEZ HOYO, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Cayetano, Antonieta y Ariadna y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales excepto el plazo para dictar sentencia, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 30 minutos y 14 segundos y la del acto de juicio es la de 94 minutos y 37 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime la demanda por ellos deducida teniendo en cuenta las pretensiones ejercitadas en la demanda que no son otras que:

a.- la declaración de nulidad o ineficacia de la cláusula segunda del testamento del Sr. Marcos, autorizado por el Notario de Galdakao, el Sr. Iracheta Undagoitia, el día 8 de setiembre de 2016, bajo el nº 871 de su protocolo, ya que al nombrar en él como heredera universal a su esposa, ahora su viuda, la demandada Sra. Brigida con ello ha vulnerado la imposibilidad de disponer de los bienes troncales del difunto, las fincas registrales nº NUM000 y una mitad indivisa de la finca nº NUM001 de Morga, procediendo la sucesión abintestato en relación con ella, a favor de esta parte como parientes tronqueros más próximos.

Ello implica la nulidad o ineficacia de esa cláusula en relación con los citados bienes y la disposición de los mismos en pleno dominio a favor de esta parte como parientes tronqueros.

b.- como consecuencia de lo anterior y de la designación de albacea y contador partidor, se interesa la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia del difunto autorizado por el Notario de Galdakao, el Sr. Iracheta Undagoitia, el día 3 de mayo de 2017, bajo el nº 473 de su protocolo, por haberse realizado sin la intervención preceptiva del albacea y contador partidor designado, o subsidiariamente su nulidad parcial en lo referente a las adjudicaciones al cónyuge viudo de los bienes troncales

c.- la condena en costas a la demandada.

Si ello es así, teniendo en cuenta la prueba practicada, de conformidad con lo argumentado en el escrito de interposición del recurso de apelación no hay duda de que los bienes raíces sitos en Morga, objeto de la controversia, son troncales, dado que las distintas transmisiones históricas se dan entre familiares del mismo tronco común, la línea paterna del causante los ' Marcos', pues el mismo los adquiere de su hermana de vínculo sencillo, la Sra. Sandra, teniendo la misma igual condición respecto de la parte actora-apelante, habiéndolos adquirido por donación de su padre que lo es de todos, el Sr. Luis Carlos quien al así hacerlo actuó, por sí y como comisario foral de su difunta esposa la Sra. Tomasa, quien los donó a sus dos hijos, la Sra. Sandra y el Sr. Claudio que lo eran de su primer matrimonio, por mitad e iguales partes en el año 1962.

Tal condición de los bienes como troncales, se ve corroborada con las transmisiones anteriores referidas en nuestro escrito de recurso, por lo que se dan los elementos personal, real y causal que la doctrina valora para dicha consideración.

Partiendo de esta conclusión, se estima que la Juzgadora yerra en su aplicación del Derecho cuando considera que se ha roto la troncalidad por el hecho de haberse producido una reserva del art. 119 LDCV por razón del matrimonio ( anterior art. 38 Compilación y art. 87 LDCFPV), ya que si bien es cierto que cuando se produce su donación el día 20 de octubre de 1928 por parte del Sr. Elias y de su esposa la Sra. Felicisima, con ocasión del matrimonio de su hijo, Luis Carlos con su primera esposa, la Sra. Tomasa, estaba sujeta a la reserva a favor de los hijos de este matrimonio, que lo fueron la Sra. Sandra y el Sr. Claudio, ello no implica que con tal se rompa o se excluya la troncalidad:

.- al tratarse, simplemente, de una preferencia a favor de los hijos del primer matrimonio, pues estos y esta parte así como su hermano difunto, hijos del segundo matrimonio del Sr. Cayetano, son igualmente tronqueros quienes solo ceden en tal condición frente a los del primer matrimonio, no pudiendo, por ello, decir que no son parientes colaterales dentro del cuarto grado por la línea de donde procede el bien raíz.

Basta comprobar el tracto registral de las fincas para comprobar que los bisabuelos del causante y de esta parte, el Sr. Leopoldo y su esposa, son los primeros propietarios, que estos los transmitieron al Sr. Elias y a su esposa, los abuelos, quien a su vez se los donan al Sr. Luis Carlos, padre, y a su primera esposa.

La troncalidad, según se argumenta en nuestro escrito de recurso, analizada la doctrina, la normativa en la materia a lo largo del tiempo y la jurisprudencia, es una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral Vasco, no siendo de interpretación restrictiva, habiéndose vulnerado con la interpretación realizada en la sentencia lo dispuesto en el art. 68 nº 2 LDCV ( anterior art. 17 nº 2 LDFPV y art. 10 Compilación), ya que conforme al mismo los parientes tronqueros mantienen su derecho de preferencia en cualquier acto de disposición realizado por su titular tanto por actos inter vivos como mortis causa.

.- los bienes no pierden su carácter troncal, aun cuando transitoriamente salieran de la familia.

Si se admitiera, a meros efectos dialécticos, que como consecuencia de la venta por la Sra. Sandra a su hermano de vínculo sencillo, el causante, el Sr. Marcos en el año 1962, como se considera por la Juzgadora, resulta que conforme al art. 9 de la Compilación, entonces vigente, aplicable a la transmisión, posterior art. 22 LDCFPV, se ha con ello un simultáneo reingreso a la familia tronquera de procedencia, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, con cita doctrinal y jurisprudencial.

El bien se ha transmitido entre parientes tronqueros entre sí, habiéndose, por ello, mantenido en todo momento en el tronco común ' Cayetano', de ahí el derecho de esta parte a ser declarados sucesores en los mismos ( art. 66 y art. 111 de la LDCV).

.- la reserva de bienes donados por razón del matrimonio, es una sucesión forzosa puntual a favor de los hijos del matrimonio, siendo su consecuencia que otros parientes tronqueros no son, inicialmente, llamados, en este caso, los hijos del segundo matrimonio, pero, ello es una simple preferencia entre parientes tronqueros, no siendo una reserva en el sentido del art. 811 y 968 Cº Civil, sino un mandato positivo de transmisión sucesoria, como se infiere del art. 38 Compilación, después, del art. 90 LDCFPV y, ahora, del actual art. 122 LDCV.

Esta prevalencia de la troncalidad incluso en los supuestos de un pariente tronquero no inicialmente llamado, se da en otros supuestos en la legislación foral, como se cita y argumenta en nuestro recurso.

La consecuencia de lo así considerado no es otra que:

I.-la declaración de la nulidad de la cláusula testamentaria que dispone indebidamente de los bienes troncales a favor de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 69 nº 2 LDCV, de modo que tal solo afectaría los bienes troncales no al resto de los bienes del caudal relicto, debiendo declararse a los actores como herederos tronqueros abintestato de su hermano fallecido ( art. 66 y art.111 LDCV).

Declaración que lo ha de ser en pleno dominio sin imponer gravamen alguno a favor de la demandada, al existir bienes suficientes en el caudal relicto para cubrir los derechos que la ley le reconoce ( art. 111 nº 1, art. 70 nº 3, nº 4 y 5 LDCV), como se deduce de la escritura de partición de herencia ( doc. nº 18 A) demanda), no siendo necesario para pagar la legitima viudal, no habiéndose constituido a favor de la Sra. Brigida el legado de usufructo universal de sus bienes, al haberla instituido heredera universal, obviamente de los bienes, derechos y acciones no troncales, pues de los troncales no podía disponer, existiendo caudal suficiente.

II.- la declaración de nulidad de las operaciones de particionales de la herencia del Sr. Marcos, en la Escritura pública de 3 de mayo de 2017, ya que se ha realizado tal sin la intervención no solo de los parientes tronqueros, sino también del albacea y contador-partidor designado, el Sr. Bernardo, designado por esta parte en el acta de notoriedad de herederos abintestato tronqueros a tal efecto, como les facultaba para hacerlo la cláusula cuarta del testamento, siendo ello notificado a la demandada, tras la aceptación de su cargo por el mismo.

La omisión de ello determina su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 1058 Cº Civil y la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Subsidiariamente, de no admitirse la nulidad total, se interesa la parcial en lo referente a la adjudicación al cónyuge viudo de los bienes troncales, en atención al art. 1081 Cº Civil y la doctrina jurisprudencial citada en el recurso de apelación.

La parte apelada, tras insistir en el reconocimiento que ahora realiza la parte apelante, ante la sentencia de instancia, de una donación por razón de matrimonio a favor del padre de los actores y del esposo fallecido de la Sra. Brigida, con reserva de bienes a favor de los descendientes de ese matrimonio, considera, con la resolución recurrida cuya argumentación asume, interesando su confirmación, que los bienes sobre los que se pretende se declaren los derechos como parientes tronqueros dejaron de serlo cuando en 1962 la Sra. Sandra, hija del primer matrimonio del Sr. Luis Carlos, se los vendió al Sr. Marcos, esposo de la demandada, sin que, entonces, se ejercitara derecho de saca o adquisición preferente alguno por los supuestos parientes tronqueros, se produce una venta a un extraño lo que determina la libertad de disposición por parte del difunto Sr. Marcos y con ello la conformidad a Derecho del testamento por él realizado y de la partición de la herencia.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, implica determinar, con carácter previo, los hechos que se consideran acreditados en atención a la prueba practicada, los que, como tal, deben entenderse que no se cuestionan por la parte apelante y apelada, si bien discrepan sobre las consecuencias jurídicas que a los mismos deben darse.

Así, resulta que:

a.- El causante, el Sr. Marcos, natural de Morga, falleció en Galdakao, donde residía, el día 7 de noviembre de 2016, sin descendientes ni ascendientes, en estado de casado, de sus únicas nupcias, con la demandada la Sra. Brigida (la demandada-apelada).

En la referida fecha contaba con tres hermanos de doble vínculo, los actores, el Sr. Cayetano y las Sras. Antonieta y Ariadna, hijos del segundo matrimonio de su padre, el Sr. Luis Carlos con la Sra. Vicenta, y una hermana de vínculo sencillo, la Sra. Sandra, al haber premuerto sus otros dos hermanos de vínculo sencillo, el Sr. Leopoldo y el Sr. Claudio, hijos de su padre, el Sr. Luis Carlos y de su primera esposa, la Sra. Tomasa, renunciando aquélla a la herencia de su hermano, el Sr. Marcos.

( doc. nº 1, 5, 9, 12 demanda).

b.- El Sr. Marcos, de conformidad con la certificación de últimas voluntades, falleció bajo la vigencia del testamento abierto otorgado el día 8 de setiembre de 2016, ante el Notario de Galdakao Don José-Pablo Iracheta Undagoitia, bajo el nº 871 de su orden de protocolo, en el que a los efectos que interesan en el presente procedimiento, se establece lo siguiente:

' CLAUSULAS:

PRIMERA. - PRELEGADO

Prelega a su citada esposa el derecho de arbolado sobre los siguientes montes radicantes en jurisdicción de Morga ( Bizkaia):

a.-Monte conocido como 'Biorreta', PARAJE000; , Polígono NUM002 , Parcela NUM003

b.-Monte conocido como 'Altzidi', PARAJE001; , Polígono NUM004 , Parcela NUM005, NUM006 y NUM007

c.-Monte conocido como 'Bizkargi' en:

c.1 PARAJE002; , Polígono NUM008 , Parcela NUM009

c.2 PARAJE003; , Polígono NUM008 , Parcela NUM010 y NUM011

d.-Monte conocido como 'Berezi', PARAJE000; , Polígono NUM004 , Parcela NUM012

SEGUNDA.- INSTITUCIÓN DE HEREDERO.

Instituye y nombra única y universal heredera en todos sus bienes, derechos y acciones a su citada esposa, DOÑA Brigida.

....

CUARTA.-Nombra albacea y contador partidor con las más amplias facultades para realizar todas las operaciones de partición, incluida la previa liquidación de la sociedad conyugal, a cualquier Notario de Vizcaya, quien contará para desempeñar su cargo con un plazo de tres años a contar desde la fecha en que se le requiera para ejercerlo. Dicho requerimiento podrá hacerlo cualquiera de los interesados en la sucesión. Pero si al hacer la partición actuaran con unanimidad todos los interesados en ella, quedará sin efecto este nombramiento. ( doc. nº 2 y 3 demanda, no impugnado, siendo hechos admitidos)

c.- Entre los bienes existentes al fallecimiento del Sr. Marcos se encuentran, entre otros inmuebles radicados en Morga, esto es en el infanzonado o tierra llana de Bizkaia, los cuales se corresponden con las fincas del Registro de la Propiedad de Gernika nº NUM000 que constituye la mitad lado Oeste de la denominada 'Casería Altamira ' y sus pertenecidos, la nº NUM013 y una mitad indivisa de la nº NUM001.

Los mismos traen causa de las fincas matrices originarias nº NUM014 y nº NUM015 del Ayuntamiento de Morga, según resulta de diversas operaciones registrales de segregación y agrupación (de las referidas fincas históricas) y su posterior división material y creación de las nuevas fincas, incluida la declaración de obra nueva del caserío que se llevó a cabo en la escritura pública de 1 de setiembre de 1966 otorgada ante el Notario Sr. Obieta Chalbaud en la que se le adjudican los bienes litigiosos al Sr. Marcos, siendo el resto de los bienes, así surgidos, los que dan lugar a las fincas registrales nº NUM016, nº NUM017, nº NUM018 y una mitad indivisa de la nº NUM001 de Morga, que fueron, en su día, adjudicados al Sr. Claudio, los cuales no son objeto del proceso.

( doc. nº 6 a 11 demanda, doc. nº 2 y 3 contestación, doc. nº 1 y 2 audiencia previa, f. 322 y ss).

Esta identificación de los bienes que como tal no se cuestiona, se deduce igualmente de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal y aceptación y adjudicación de herencia realizada, con la única intervención de la demandada, ante el Notario de Galdakao, el Sr. Iracheta Undagoitia, el día 3 de mayo de 2017 en la que al inventariar los bienes privativos del causante, su difunto esposo, el Sr. Marcos, en el apartado VII ' Inventario y Avalúo de Bienes Privativos de Don Marcos' se dice:

' Inmuebles.

En Jurisdicción de Morga ( Bizkaia)

21.- Rústica y Urbana. Mitad Lado Oeste de la casería 'Altarmira '... sus pertenecidos...

Inscripción: Inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika-Lumo, al Tomo, Libro NUM019, Folio NUM020, finca número NUM000 de Morga, inscripción 1ª.

...

22 .- Rústica Monte llamado ' Asirica -Erreca'...

Inscripción: Inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika-Lumo, al Tomo, Libro NUM019, Folio NUM021, finca número NUM013 de Morga, inscripción 1ª.

...

23.- Rústica. Mitad Indivisa ...Trozo de terreno destinado a antuzanos que rodean la casería por sus confines Este y Sur...

Inscripción: Inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika-Lumo, al Tomo, Libro NUM019, Folio NUM022, finca número NUM001 de Morga, inscripción 1ª.

TÍTULO ' Las fincas inventariadas con los ordinales '21' , '22' y ' 23 ' le pertenecía, en pleno dominio, por compra a Dña Sandra formalizada en escritura otorgada en la villa de Gernika por quien fuera su Notario D. Javier de Obieta y Chalbaud, el 8 de Febrero de 1962, número 67 de Protocolo; y posterior División Material de fincas, previa segregación y agrupación y Declaración de Obra Nuevam formalizada en escritura en Gernika y ante el Notario Sr. Obieta y Chalbaud, el 1 de Septiembre de 1966, número 774 de Protocolo.

( doc. nº 18 A) demanda ).

d.- El título por el que el Sr. Marcos devino propietario de los referidos bienes, lo fue el de compraventa a su hermana, de vínculo sencillo, la Sra. Sandra, en escritura pública otorgada en Gernika por quien fuera su Notario D. Javier de Obieta y Chalbaud, el 8 de Febrero de 1962, número 67 de Protocolo, siendo el título que justificaba la propiedad de la vendedora su adquisición ese mismo día, en protocolo inmediatamente anterior, en virtud de escritura de donación otorgada por su padre Don Luis Carlos por sí y como comisario foral de su fallecida esposa Doña Tomasa.

En la citada escritura se dice: 'Tercera: manifiestan los comparecientes que no se han practicado los previos llamamientos forales, anunciadores de la venta que ahora se formalizo y prevenidos en la vigente legislación foral vizcaína'.

(doc. nº 1 de la contestación y escritura nº 66 de 8 de febrero de 1962, f, 391 y ss).

e.- La evolución histórica de la propiedad de las fincas, previa a la venta por la Sra. Sandra a su hermano el fallecido, Sr. Marcos, es la siguiente:

.- el Sr. Claudio y la Sra. Sandra las adquieren el día 8 de febrero de 1962 en virtud de escritura de donación otorgada por su padre el Sr. Luis Carlos por sí y como comisario foral de su fallecida esposa y madre de ambos, la Sra. Tomasa.

( doc. nº 11 y 18 A) demanda, doc. nº 1 y 2 contestación y escritura nº 66 de 8 de febrero de 1962, f, 391 y ss).

.- el Sr. Luis Carlos y su primera esposa, la Sra. Tomasa, las reciben del Sr. Elias y de su esposa la Sra. Felicisima, quienes realizan su donación a favor de su hijo el Sr. Luis Carlos en el apartado II de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada ante el que fuera Notario de Gernika, el Sr. Aurelio Ortiz Ortiz, el día 20 de octubre de 1928, con ocasión del matrimonio de su hijo con la Sra. Tomasa quien, igualmente, recibe de su padre que actúa por sí y como comisario de su finada esposa, otras donaciones, estableciéndose, entre otros pactos, el siguiente:

' .. V.- Don Luis Carlos y Doña Tomasa se dan y confieren mutua y recíprocamente el poder testatorio más amplio y en derecho bastante, para el que sobreviniente de ellos, disuelto que sea el matrimonio, disponga entre los hijos y descendiente del premuerto con entera libertad de todos los bienes, créditos, derechos y acciones del mismo, bien sea por contrato inter vivos o por testamento, haciendo las mejoras, mandas, donaciones, instituciones de herederos, desheredamientos, exclusiones y apartamientos que a bien tuviere dentro del término legal o fuera de él, pues lo prorrogan indefinidamente '.

.- el Sr. Elias, con ocasión de su matrimonio con la Sra. Felicisima, las adquiere por virtud de donación de sus padres el Sr. Leopoldo y la Sra. Claudia, en escritura de aportaciones matrimoniales y dote otorgada ante el que fuera Notario de Gernika, el Sr. Juan Bautista Basterrechea, el día 30 de marzo de 1889.

( doc. nº 1 y 2 audiencia previa, escritura notarial recibida del Archivo Histórico Provincial de Bizkaia f. 362 y ss y escrituras de protocolo notarial, f. 400 y ss ).

La historia de transmisiones de las fincas descrita nos permite concluir que proceden de la rama familiar de los Cayetano, lo que corrobora la Sra. Eva, quien en su declaración admite que ello es lo que ha oído en su familia, incluida su madre, la Sra. Sandra (minuto 2,02 y ss Cd nº 1).

TERCERO.-Desde la perspectiva fáctica expuesta en el fundamento de Derecho precedente, no hay duda de que la respuesta jurídica a las pretensiones de las partes implica tener en cuenta, además, que el fallecimiento, el día 7 de noviembre de 2016, del Sr. Marcos, hermano de los actores y esposo de la demandada, se produce bajo la vigencia de la Ley de Derecho Civil Vasco, Ley 5/2015 de 25 de junio que también lo estaba cuando otorgó su último testamento que es el que rige su sucesión, careciendo de ascendientes y descendientes.

Si ello es así, la cuestión transcendente y por ello determinante para resolver el conflicto de autos no es otra, y en ello están conformes las partes, que la de establecer si en el caudal relicto en el que el fallecido Sr. Cayetano instituye heredera universal a su esposa, la Sra. Brigida, a quien, además, prelega el derecho de arbolado de unos montes en Morga, existen o no bienes troncales, pues de no ser así carecerían de derecho alguno los actores, siendo, por tanto, válido el testamento a favor de su esposa y los actos posteriores de aceptación y adjudicación de herencia, debiendo ser desestimada la demanda y, con ello, el recurso de apelación.

Por el contrario, de considerar que existen bienes troncales nos encontraríamos con la circunstancia de que surgiría una dualidad de masas patrimoniales integradas en el caudal relicto, por un lado, la referente a los bienes troncales y, por otro, la correspondiente a los no troncales, a las que da respuesta el art. 70 LDCV, con sus consecuencias en relación con las disposiciones testamentarias del fallecido y los actos posteriores de las partes.

Situado de este modo el debate, concretado a los bienes que integran las fincas del Registro de la Propiedad de Gernika nº NUM000 que constituye la mitad lado Oeste de la denominada ' Casería Altamira ' y sus pertenecidos, nº NUM013 y una mitad indivisa de la nº NUM001 de Morga, se hace necesaria una previa reflexión sobre el significado y alcance de una de las instituciones tradicionales del Derecho Civil Vasco, cual es la de la troncalidad, respecto de la cual la Exposición de Motivos de la Ley 5/2015 de 25 junio, realiza continuas referencias tratando de contextualizarla dada la evolución de la Sociedad Vasca en el tiempo a la que esta Ley se ha de aplicar:

Por esta razón, esta ley ha podido elaborarse con plena libertad y sin plantearse las dudas competenciales en las que se desenvolvió la de 1992, y pudiendo aspirar a mirar más allá, siempre dentro de los límites delimitados por la jurisprudencia constitucional, el buen sentido y el mejor provecho de todos. Y todo esto, siempre con la clara idea de mantener vivo y aprovechar el legado del Derecho tradicional y consuetudinario, pero con la vista puesta en el mundo de hoy y en un país como el vasco, que tiene una gran actividad comercial e industrial, y no puede identificarse con la sociedad rural de hace unos siglos a la que la formulación original de aquel derecho respondía.

Como ocurre con otras peculiaridades del País Vasco, que mantienen como fondo esencial el Derecho castellano y europeo, el texto debe ser interpretado junto al Código Civil español pues no pretende agotar todo el contenido de las viejas instituciones civiles que en buena parte se mantienen vivas en la forma en que las regula el Código Civil, el cual tiene un carácter de derecho supletorio salvo en aquellos extremos, como la troncalidad, que son instituciones exclusivas de Bizkaia, Llodio y Aramaio..

El título preliminar aborda la cuestión de las fuentes del Derecho civil foral vasco para, sin apartarse sustancialmente del esquema de fuentes propio y vigente, responder a las necesidades de seguridad jurídica y certidumbre sobre el alcance e interpretación de las normas aplicables, desde una perspectiva adaptada a los tiempos actuales y a la legislación procesal y planta judicial existentes. Así, se aborda una regulación más completa de la costumbre y de los principios generales del Derecho, desde la constatación de que, con la excepción del Fuero de Ayala, y de las normas sobre troncalidad y algunas otras aisladas normas escritas en Bizkaia, el Derecho sucesorio en el País Vasco fue siempre consuetudinario.

Pero la innovación más importante de este título introductorio se encuentra en la regulación de la vecindad civil vasca. Hasta ahora no existía sino la vecindad local que impedía, por ejemplo, acudir a una inexistente vecindad vasca para regular los efectos de la ley de parejas de hecho que hubo de refugiarse en la vecindad administrativa.

Era preciso mantener una vecindad común para todos los vecinos de la Comunidad Autónoma Vasca, una vecindad como la crea y regula el artículo 11 de este texto y que es compatible con la vecindad local diferente que pueden ostentar para algunas instituciones los vecinos del valle de Ayala, los vizcaínos o los guipuzcoanos.

El texto pretende tener vigencia en toda la Comunidad Autónoma Vasca. Sus disposiciones han de ser aplicadas en todo el territorio porque, aunque es cierto que históricamente siguieron Álava, Gipuzkoa y Bizkaia distintos caminos, son escasas, y en muchos casos más formales que materiales, las diferencias en el amplio campo de la costumbre foral. Esta circunstancia ha permitido redactar un texto unificado que puede ser aceptable para todos los vascos, salvo en los casos de leyes y costumbres muy diferenciadas, como ocurre con la libertad de testar ayalesa, o la troncalidad y el régimen de comunidad de bienes en el matrimonio vizcaíno.

Las diferencias no impiden regular la existencia de una vecindad civil común, la vecindad vasca, un concepto no regulado en la ley anterior y, sin el cual, es difícil atender a la resolución de los conflictos de leyes.

IV

Una de las instituciones más características del Derecho privado de Bizkaia, que también dejó su huella en Navarra e incluso en las costumbres de Labourd es la troncalidad, que no aparece definida para Gipuzkoa y Álava, porque estos territorios nunca redactaron sus propias leyes. Pero en Bizkaia es recogida en el Fuero y se desarrolla ampliamente en la ley vasca de 1992. A principios del siglo XX, la troncalidad era probablemente la institución más típica y la más apreciada por los juristas vizcaínos.

La evolución de la actual sociedad parece poco favorable a las instituciones de este tipo, aunque su arraigo en Bizkaia hace aconsejable mantenerla.

La ley mantiene viva en Bizkaia la institución de la troncalidad y el ejercicio del derecho de saca foral cuando se enajenen los bienes troncales. De la misma forma, pretende aclarar y facilitar las formas de ejercicio de este derecho y, en cierto sentido, suavizar sus aplicaciones que pueden parecer excesivas. La innovación más importante es que la tradicional nulidad absoluta de los actos realizados a favor de extraños a la troncalidad, muta en una nulidad relativa o anulabilidad limitada en el tiempo, pues ha de ejercitarse dentro del plazo de cuatro años desde la inscripción en el Registro de la Propiedad.

En cuanto al ejercicio del derecho de saca cuando se enajena un bien troncal a un extraño, queda limitado cuando lo elimina del suelo urbano o urbanizable sectorizado. Posibilita además dos formas de ejercicio de este derecho, una directa y otra mediante anuncios, ambas amparadas en la fe notarial, para hacer el llamamiento a los parientes tronqueros.

El texto regula también el derecho del arrendatario de un caserío a la adquisición de la vivienda arrendada, cuando el contrato tenga más de cuarenta años de vigencia. La singularidad del caserío vasco, que en el arrendamiento de la finca incluye de ordinario la vivienda familiar, justifica que el casero tenga también asignado un derecho de adquisición preferente que se regula en el artículo 86 de la ley. Desde esta perspectiva, conforme prevé el art. 62 nº 1 LDCV, la finalidad de la troncalidad es la de proteger el patrimonio familiar, de ahí que se establezca para el propietario de los bienes troncales una limitación a su libre disponibilidad tanto por actos inter vivos como mortis causa, al tener que respetar los derechos de los parientes tronqueros, permitiendo su impugnación a los mismos si ello no se diera, en el modo y manera establecido en los art. 61 y ss LDCV, cuya lectura nos permite concluir que para exista troncalidad y, con ello, relación troncal que no es otra que la que se da respecto de un bien troncal (elemento real), entre su titular y los parientes tronqueros ( elemento personal), es preciso que ambos elementos se den, como declara el art. 63 nº 2 LDCV ' los bienes raíces solamente son troncales si existen parientes tronqueros',pues aquellos no existen sin estos, lo que se deduce del art. 62 nº 1, antes citado, se infiere del art. 68 regulador del nacimiento y extinción de la troncalidad, del art. 69 que determina sus efectos así como del art. 72 y ss que prevé los derechos troncales de adquisición preferente.

En el caso de autos no se cuestiona como tal que los bienes litigiosos, per se, tienen la condición de troncales, al ser bienes raíces ubicados en el infanzonado o tierra llana de Bizkaia, en concreto en Morga, de conformidad con el art. 61 nº 1 y art. 62 nº 1 LDCV, siendo que la constitución de la troncalidad se produce, al menos, en el momento en el que el Sr. Leopoldo y su esposa que eran su propietarios ( bisabuelos de los actores), se los donan, en 1889, a su hijo el Sr. Elias ( art. 68 LDCV) y a su esposa ( abuelos de los actores) con ocasión de su matrimonio y quienes a su vez se los donan a su hijo el Sr. Luis Carlos ( padre de los actores y del causante Sr. Marcos) y a su primera esposa la Sra. Tomasa, con ocasión de su boda en 1928, de cuyo matrimonio nacieron tres hijos, sobreviviendo al Sr. Marcos solo uno de ellos, la Sra. Sandra, contrayendo a la muerte de aquélla nuevo matrimonio el Sr. Luis Carlos con la Sra. Vicenta con quien tuvo cuatro hijos, los actores y el fallecido Sr. Marcos, procediendo todos ellos del tronco común Cayetano.

Por otra parte, a juicio de esta Sala, en discrepancia con la resolución de instancia, de lo actuado se deduce que los bienes litigiosos mantienen su condición de bienes troncales, ostentando los actores la condición de parientes tronqueros respecto del Sr. Marcos que era su propietario al momento de su fallecimiento, en noviembre de 2016, como colaterales que son con el sentido, alcance y grado que exige el art. 66 y 67 LDCV al proceder del tronco común ' Cayetano', sin que esta condición se haya perdido, por el hecho cierto, de que cumpliendo con la reserva que con su donación le fue impuesta al Sr. Luis Carlos y a su esposa, de disponer de los bienes recibidos por razón del matrimonio a favor de los hijos que nacieran de tal y que es como tal institución que se recogía desde antiguo en las normas forales, evolucionando con el paso del tiempo, manteniéndose en la Compilación de 30 de julio de 1959 ( art. 38), en el art. 87 LDCFPV de 1 de julio de 1992 y hoy día en el art. 119 LDCV en que bajo el epígrafe ' Reserva de bienes raíces donados por razón de matrimonio, se dice; ' En los bienes raíces donados para un matrimonio, antes o después de su celebración, sucederán los hijos o descendientes habidos en él, con exclusión de cualesquiera otros.',procediera aquél a donarlos el día 8 de febrero de 1962 a favor de su hija la Sra. Sandra quien ese mismo día, en el protocolo notarial siguiente, se los vende a su hermano de vínculo sencillo el Sr. Marcos, transmisión esta última que no determina la ruptura de la condición de troncales de los bienes, ni siquiera de manera transitoria, para retornar de nuevo a la rama común, con esta compra.

Y ello por cuanto se entiende que en realidad esa reserva de los bienes por razón de matrimonio a favor de los hijos del mismo, no es en puridad tal en el sentido de las reservas del Cº Civil o de la normativa foral, sino la determinación de una preferencia en la sucesión de los hijos habidos de los cónyuges donatarios por razón del matrimonio de los bienes raíces donados, si tenemos en cuenta la expresión empleada en su regulación a lo largo del tiempo 'sucederán', al igual que acontecía con la Compilación vigente en el momento de cumplirse, siendo, en palabras de la doctrina, un mandato positivo por el legislador en la transmisión sucesoria, no perdiendo, por ello, una vez integrado en su patrimonio, su carácter troncal, porque se venda a un hermano del segundo matrimonio del padre de cuya línea paterna proceden los bienes, de los Cayetano, consiguiendo con tal acto lo que en realidad se pretende con esta institución, que no es otra cosa que no vayan a parar los bienes a otro familia, lo cual no se da, al mantenerse en la familia Cayetano, ya que el bien troncal dispuesto a favor de uno de los parientes tronqueros a quien se encontraba reservado, se vende a otro pariente tronquero que procede del tronco común como la reservataria, sin que, por otra parte, el hecho de que en la escritura de compraventa se advierta que no se han hecho los llamamientos forales previos, anunciadores de la venta prevenidos en la vigente legislación foral vizcaína, permita extraer la conclusión de la ruptura de la condición de troncal, pues tales no serían necesarios si como sostiene la demandada no hay parientes tronqueros por más que el bien sea troncal identificándolo con la venta a un extraño, lo que evidencia que la conclusión pretendida por la parte demandada no es acertada y que si ninguno de los demás parientes tronqueros no ejercitó su derecho de adquisición preferente, impugnando la transmisión pudo ser porque no les interesase o porque existiera conformidad entre todos ellos sobre quien había adquirido y su preferencia al respecto...

La idea de la no ruptura de la troncalidad y de la existencia posible de bienes troncales, se reconoce por el Notario autorizante del testamento, el Sr. Iracheta Undagoitia, que se la planteó al Sr. Marcos en relación con las fincas de autos ( minuto 12,43 y ss Cd nº 1), pese a lo cual se realizó la institución de heredero de todos sus bienes a favor de su esposa, y hay que presuponer que ello debió ser confiando, en que a diferencia de la anterior regulación de la LDCFPV de 1992 que para un supuesto como el de autos en su art. 24 se preveía la nulidad de pleno derecho, esto es absoluta, al ser ahora con la nueva Ley de 2015 un supuesto de anulabilidad que deviene convalidable si no se impugna el acto de disposición por los interesados en el plazo de cuatro años (art. 69 nº 2 LDCV de 2015) y se mantiene por el Notario Sr. Alamillos Granados quien es designado como albacea y contador partidor por los actores el 5 de abril de 2017 ( doc. nº 16 demanda), tras ser declarados herederos abintestato tronqueros por acta de notoriedad de 31 de marzo de 2017 ante el Notario de Galdakao l Sr. Iracheta Undagoitia ( doc. nº 4 demanda), en relación con la sucesión de su hermano el Sr. Marcos ( minuto 35,20 a 35,54 y ss Cd nº 1), llamándole la atención al mismo que si no había razón alguna para dudar de que pudiera haber otras personas con derechos preferentes, como serían los parientes tronqueros sobre los bienes troncales, se establezca un prelegado a favor de quien como la Sra. Brigida es instituida como heredera universal ( minuto 40,49 a 41,31 y ss Cd nº 1), lo que igualmente considera la Sala, pues tal recae sobre montes que son bienes troncales, como se deduce de la comparación entre la descripción del derecho de arbolado y los montes sobre los que recae realizada en el testamento ( doc. nº 3 demanda) y la tasación de los bienes troncales que se aporta como doc. nº 20 de la demanda, no teniendo sentido prelegar y nombrar heredero universal, si no se tiene duda sobre la no existencia de bienes troncales.

Si se mantiene la troncalidad, conforme la Compilación de 1959 vigente cuando se da la compraventa ( art. 6 y ss y en concreto, su art. 7 nº 4 y art. 9 nº 2), estando, por tanto, ante bienes troncales y siendo los actores parientes tronqueros como lo eran sus hermanos de vínculo sencillo, resulta que el Sr. Marcos cuando otorgó testamento instituyendo como heredera universal de sus bienes, incluyendo, en consecuencia, los troncales, a su esposa la Sra. Brigida, dado que no se ha extinguido aquella ( art. 68 nº 3 LDCV), es claro que lo hizo con infracción de lo dispuesto en el art. 62 nº 2 LDCV, pues solamente puede disponer de ellos respetando los derechos de los parientes tronqueros los cuales prevalecen sobre la legítima ( art. 70 nº 1 LDCV), recordándonos el art. 68 nº 2 del citado texto legal que una vez constituida la troncalidad, aquellos, tengan o no vecindad civil vasca, mantienen su derecho de preferencia en cualquier acto de disposición que haga el titular tanto inter vivos, como mortis causa, reconociéndose a tales, la posibilidad de solicitar la anulación en el plazo de caducidad de cuatro años desde que tuvieran conocimiento del acto de disposición, y en todo caso, desde su inscripción en el Registro de la Propiedad, estando, por ello, ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical o absoluta ( art. 69 nº 2 LDCV), siendo tal la acción ejercitada en plazo en la demanda presentada el día 17 de julio de 2017, tras haber fallecido el Sr. Marcos el día 7 de noviembre de 2016.

La consecuencia de tal vulneración supone que en la sucesión del Sr. Marcos se produce una dualidad de masas patrimoniales, la relativa a los bienes no troncales y la correspondiente a los troncales en la que le suceden los parientes tronqueros que, en este caso, no son legitimarios ( art. 47 nº 1 LDCV) con los efectos que previene el art. 70 LDCV, debiendo tenerse en cuenta que la Sra. Brigida, que como viuda es legitimaria por su cuota usufructuaria que lo es de dos tercios de los bienes al no existir descendientes, la cual se pagará con cargo a los bienes no troncales y si no existen o son insuficientes con cargo a los troncales ( art. 47 y 52 nº 2 LDCV), fue en el testamento instituida heredera universal con un prelegado sobre arbolado de determinados montes, no existiendo legado de usufructo universal ( art. 57 LDCV).

La consecuencia de la disposición testamentaria de los bienes troncales sin respetar los derechos de los parientes tronqueros, como ya consideró esta Sala en su sentencia de 12 de abril de 2019. no es otra que:

.- la declaración de nulidad de la cláusula segunda del testamento del Sr. Marcos, autorizado por el Notario de Galdakao, el Sr. Iracheta Undagoitia, el día 8 de setiembre de 2016, bajo el nº 871 de su protocolo, ya que al nombrar en él como heredera universal a su esposa, ahora su viuda, la demandada Sra. Brigida por vulneración del testador de la imposibilidad de disponer de los bienes troncales, las fincas registrales nº NUM000 y una mitad indivisa de la finca nº NUM001 de Morga, viniendo limitada la nulidad a tales.

.- la declaración de los actores como parientes tronqueros más próximos como herederos abintestato de los bienes troncales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 y art.111 LDCV, con los efectos y consecuencias del art. 70 LDCV.

Se ha considerado por la parte apelante que en el caudal relicto en atención a la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, previa la liquidación de la sociedad conyugal que lleva a cabo la Sra. Brigida ante el Notario de Galdakao el Sr. Iracheta Undagoitia el día 3 de mayo de 2017 ( doc. nº 18 a) demanda, no impugnado), y según los cálculos que se realizan en la demanda ( f.26) hay bienes suficientes para no verse afectados los bienes troncales por lo que solicita que se declare que son titulares en pleno dominio, ya que al mostrar conformidad con aquella y con sus valoraciones la parte apelada, la Sra. Brigida, obrando obra en autos un dictamen pericial en el que la valoración de los bienes troncales es superior a la dada en la escritura ( doc. nº 21 demanda), como declara el Notario Sr. Alamillos Granados en una primera aproximación, cuando examinó la documentación, atendiendo al valor mínimo atribuible, entendió que había bienes no troncales suficientes para respetar los derechos de la heredera, lo que corroboró al ver la escritura de adjudicación ( minuto 37,48 y ss Cd nº 1), es por lo que no combatidas tales consideraciones por la parte apelada quien se limita a negar que existan bienes troncales, se estima procedente declarar estos como de titularidad, en pleno dominio, de los actores.

CUARTO.-Establecida la existencia de bienes troncales de los que no podía disponer libremente el testador al tener que serlo a favor de los parientes tronqueros respecto de los cuales han sido declarados herederos abintestato, los actores, quienes han de concurrir a la herencia junto con la Sra. Brigida declarada heredera por el testador y no habiéndose declarado la nulidad del testamento del Sr. Marcos a no ser respecto de la citada disposición, es por lo que tiene plena eficacia su cláusula cuarta, en la que se establece:

' Nombra albacea y contador partidor con las más amplias facultades para realizar todas las operaciones de partición, incluida la previa liquidación de la sociedad conyugal, a cualquier Notario de Vizcaya, quien contará para desempeñar su cargo con un plazo de tres años a contar desde la fecha en que se le requiera para ejercerlo. Dicho requerimiento podrá hacerlo cualquiera de los interesados en la sucesión. Pero si al hacer la partición actuaran con unanimidad todos los interesados en ella, quedará sin efecto este nombramiento.'.

De tal cláusula, aun cuando aún no habían presentado la demanda actual, hicieron uso los actores, pues estaban interesados en la sucesión dada la existencia ahora reconocida de bienes troncales y la nulidad de tal disposición que se materializa en el momento de la apertura de la sucesión ( art. 657 y art. 659 Cº Civil), esto es en la fecha del fallecimiento del testador, el día 7 de noviembre de 2016 en la que aún permanecen en el caudal relicto los citados bienes, tras haber sido declarados herederos abintestato tronqueros, mediante acta de notariedad, de fecha 31 de marzo de 2017 otorgada por el Notario de Galdakao el Sr. Iracheta Undagoitia ( doc. nº 4 demanda), en relación con la sucesión de su hermano el Sr. Marcos ( minuto 35,20 a 35,54 y ss Cd nº 1).

Uso que determinó la designación como albacea y contador partidor del Notario Sr. Alamillos Granados quien aceptó su nombramiento con fecha 5 de abril de 2017 ( doc. nº 16 demanda no impugnado), lo que se comunicó, de modo fehaciente, a la demandada el día 8 de abril siguiente ( doc. nº 16 demanda no impugnado) y quien sabedora de ello, procedió ella sola a la partición de la herencia y a su adjudicación el día 3 de mayo de 2017, al rechazar que hubiera otros herederos.

Sobre la importancia de la partición en el curso de sucesión hereditaria esta Sala en su sentencia de 23 de mayo de 2019 con cita de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

' No se olvide que como ha declarado esta Sala en su sentencia de 11 de abril de 2018 recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera , en relación con el significado de la partición hereditaria y los distintos modos de practicarla con referencia especial a la convencional realizada por los herederos a la que se refiere el art. 1058 Cº Civil :

' Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de mayo de 2016 declara lo siguiente:

' SEGUNDO .- 1.- Con la partición cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto de los comuneros (herederos, legatarios y, en su caso, legitimarios) se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que le han sido adjudicados, conforme a la doctrina especificativa de la partición. Así, sentencias de 21 julio 1986 , 13 octubre 1989 , 21 mayo 1990 , 5 marzo 1991 , 28 mayo 2004 , 16 septiembre 2010 , 26 enero 2012 , todoello conforme al artículo 1068 del Código civil .

La partición la puede realizar el propio testador o encomendarla al contador partidor, tal como contempla el artículo 1057 del Código civil , el cual es considerado como un albacea particular cuya misión es llevar a cabola partición, aplicando normas del albaceazgo, tanto más cuanto en el presente caso en el testamento se le nombró 'albacea, comisario, contador-partidor'.

La partición judicial, tal como prevé el artículo 1057 del Código civil es una forma subsidiaria y última de hacer la partición, cuando no la haya hecho el testador, ni haya nombrado un contador partidor ni haya acuerdo entrelos miembros de la comunidad hereditaria, lo que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir del artículo 782 .

La partición, como final de la comunidad hereditaria goza del principio del favor partitionis o 'principio de conservación de la partición' como dice la sentencia de 12 diciembre 2005 de la que es interesante transcribir un texto literal:

'...Error en la partición, tomando en cuenta el impacto del 'principio de conservación de la partición' y la falta de referencia expresa a las consecuencias del error vicio o del error obstativo, salvo el tratamiento de algunos supuestos especiales, y estima que en el caso se ha producido error en las operaciones particionales, por inexacta representación de la medida o superficie de la finca. Un error que no ha de llevarse al artículo 1079 CC , dando lugar a complemento o adición de la partición, sino al artículo 1074 CC , lo que se deduce de la letra del precepto, puesto que no es lo mismo la omisión de un valor que la valoración errónea de un bien, y también de la función que en el conjunto del sistema corresponde al artículo 1074 CC , que reserva a la rescisión la lesión en más de la cuarta parte'.

De ello se desprende la dificultad de impugnar la partición y las escasas causas que son admisibles. En primer lugar, no pueden evitarse los casos de nulidad del negocio jurídico ( sentencia de 13 marzo 2003 ) como son: la falta de algún elemento esencial (falta de consentimiento o invalidez del testamento); la contravención de norma imperativa o prohibitiva ( artículo 6. 3 del Código civil ), caso del menor o incapacitado sin intervención del defensor judicial con oposición de intereses ( sentencia de 18 octubre 2012 ); concurrencia de vicio de consentimiento o defecto de capacidad.

Fuera de estos casos la discusión sobre el valor de otros elementos relativos a la valoración de bienes (aparte de los escasos supuestos del artículo 1079 del Código civil ) sólo cabe la rescisión cuando ésta es superior a la cuarta parte del valor del patrimonio hereditario. Aparte se halla el artículo 1073 de difícil aplicación, partiendo de la aplicación en su caso del artículo 1291. En la rescisión por lesión hay que atender al valor total de la masa hereditaria para calcular la lesión: en este sentido, sentencia de 8 marzo 2001 . Así, se dará la lesión por supervaloración de un lote o infravaloración -siempre es más del cuarto- de otro lote, lo que ni siquiera se ha planteado en el presente caso. '.

Entre las formas de partición así referidas se encuentra la denominada partición convencional, la cual se define por el Tribunal Supremo Sala Primera, en su sentencia de 19 de febrero de 2014 como aquella realizada por los herederos ( artículo 1058 del Código civil ) es decir, por los propios interesados por sí mismos y con absoluta libertad, sin límite alguno, que se ha considerado de naturaleza contractual ( sentencias de 8 febrero 1996 , 19 junio 1997 ) o negocio jurídico plurilateral (sentencia de 20 enero 2012 ), y en todo caso obliga a los herederos partícipes de la misma a aceptar y cumplir lo pactado.

Su validez, incluso su primacía, venía ya reconocida en otras sentencias muy anteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 2 de marzo de 1934 , 7 de noviembre de 1935 , 30 de abril de 1944 , 21 de octubre de 1958 y 28 de enero de 1964 ), admitiéndose que la unanimidad en su contenido que se exige en todo contrato por quienes prestan su consentimiento, en este caso, los herederos no necesariamente tiene que ser expreso, sino que puede ser también tácito, como ha precisado el citado órgano en su sentencia de 18 de febrero de 1987 , entendiéndose que hay consentimiento cuando se realizan ciertos actos llamados concluyentes que incluso puede serlo el silencio, no importando la forma, siempre que sean claros e inequívocos, no pudiendo, so pena de quebrantar el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución y, en consecuencia, vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, desconocer aquellos actos y actuar de manera contradictoria o divergente con aquel consentimiento; respecto a la partición.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, la partición, además, de poder ser convencional, teniendo un carácter prevalente, puede ser también parcial, previo acuerdo unánime mediante consentimiento de todos los coherederos de forma expresa o tácita.

El acuerdo particional entre coherederos, de notoria naturaleza contractual, no requiere especial forma, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 18 de marzo de 1999 , cuestión distinta lo será la exigencia que pueda darse de escritura pública por la naturaleza de los bienes que integran el acervo hereditario sea precisa la misma y con ello se permita el acceso a los registros públicos, como acontece con los inmuebles.'.

De igual modo el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de julio de 2018, respecto de la partición realizada por el contador que es como si hubiera sido realizada por el causante mismo, declara:

' La partición pone fin a la comunidad hereditaria y las funciones del contador se agotan cuando otorga la partición. La reserva de la facultad de rectificar errores o complementar, aunque esté dentro del plazo establecido por el testador, no permite al contador hacer una partición nueva, alterando las adjudicaciones ya realizadas.

En supuestos en los que la cuestión litigiosa no era idéntica, esta sala ha reiterado que 'las facultades de todo contador-partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificar la partición, por su exclusiva y unilateral decisión sin contar con el consentimiento unánime de dichos herederos, que habían aceptado plenamente la inicialmente practicada' ( sentencias de 5 de enero de 2012, RC 2187/2008 ) ; 954/2005, de 14 diciembre ; 273/1991, de 25 abril ; 9/2001, de 16 marzo ; y otras anteriores, como las de 20 de octubre de 1952 , 11 de junio de 1955 , 3 de enero de 1962 , 15 de febrero de 1965 , 25 de enero de 1971 y 15 de julio de 1988 ). El complemento de la partición, por aparición de nuevos bienes que no se tuvieron en cuenta, sí es posible ( art. 1079 CC ) porque, si el contador está en el plazo otorgado por el testador y no ha cesado por otra causa, su función de partir toda la herencia no está completa. '.

Desde esta perspectiva de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1051 y ss Cº Civil y, en concreto, art. 1057 y art. 1058 y la doctrina jurisprudencial citada procede la declaración de nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia del difunto autorizado por el Notario de Galdakao, el Sr. Iracheta Undagoitia, el día 3 de mayo de 2017, bajo el nº 473 de su protocolo, al haberse realizado sin la intervención preceptiva del albacea y contador partidor designado, el Notario Sr. Alamillos Granados, por quienes, como ya se ha razonado a lo largo de esta resolución son interesados, los actores, como consecuencia de su condición de herederos abintestado del causante en relación con los bienes troncales y dada la existencia de la cláusula testamentaria que al respecto les habilita.

Es mas no se olvide que igualmente y en todo caso, tal partición no se ha dado con el consentimiento únanime de todos los herederos, al no constar con los actores la demandada.

QUINTO.-Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que se estima la demanda por lo que en relación a las costas procesales de ambas instancias procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ors Simón, en nombre y representación de Cayetano, Antonieta y Ariadna, contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 778/17 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Ors Simón, en nombre y representación de Cayetano, Antonieta y Ariadna, contra Brigida, representada por la Procuradora Sra. López del Hoyo, debemos declarar y declaramos:

.- la nulidad de la cláusula segunda del testamento del Sr. Marcos, autorizado por el Notario de Galdakao, el Sr. Iracheta Undagoitia, el día 8 de setiembre de 2016, bajo el nº de setiembre de 2016, bajo el nº 871 de su protocolo, en cuanto que nombra heredera universal a su esposa, ahora su viuda, la demandada Sra. Brigida, respecto de la totalidad de todos sus bienes, sin que le sea posible disponer de los troncales, las fincas registrales nº NUM000 y una mitad indivisa de la finca nº NUM001 de Morga, viniendo limitada su nulidad a tales.

.- a los actores como parientes tronqueros más próximos, herederos abintestato en pleno dominio de los bienes troncales del causante Sr. Marcos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 y art.111 LDCV, con los efectos y consecuencias del art. 70 LDCV.

.- la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia del difunto autorizado por el Notario de Galdakao, el Sr. Iracheta Undagoitia, el día 3 de mayo de 2017, bajo el nº 473 de su protocolo, por haberse realizado sin la intervención preceptiva del albacea y contador partidor designado el Notario Sr. Alamillos Granados, con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Cayetano, Antonieta y Ariadna el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 013020. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La Ilma. Sra. Magistrada Doña Magdalena García Larragan votó en Sala, pero no pudo firmar por encontrarse de licencia por enfermedad, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección, Doña María Elisabeth Huerta Sánchez ( art. 204 nº 2 LEC).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.