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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 324/2021, Juzgado de Primera Instancia - Salamanca, Sección 4, Rec 474/2011 de 21 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Septiembre de 2021
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Salamanca
Ponente: MARTIN GARCIA, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 324/2021
Núm. Cendoj: 37274420042021100010
Núm. Ecli: ES:JPI:2021:1748
Núm. Roj: SJPI 1748:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00324/2021
PLAZA COLON 8 -2ª PLANTA- CP 37001
Equipo/usuario: EGI
Modelo: S40000
Procedimiento origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000474 /2011
D/ña. C.D.C.F. SALMANTINO C.D.C.F. SALMANTINO, , ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a. MARIA ELENA JOSEFA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO, SERGIO DE LUIS FELTRERO , ,
Abogado/a Sr/a. , EDUARDO PÉREZ CRUZ , ,
D/ña. UNION DEPORTIVA SALAMANCA SAD, Abelardo
Procurador/a Sr/a. MANUEL MARTIN TEJEDOR, MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ
Abogado/a Sr/a. JOSE MARIA ROZAS LORENZO,
En Salamanca, a veintiuno de Septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos por Dª. Mª Jesús Martín García, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Salamanca, con funciones de Juzgado de lo Mercantil, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL nº 474/2011-10 que deriva del CONCURSO VOLUNTARIO nº 474/2011, sobre calificación del concurso, seguidos ante este Juzgado entre partes, de un lado, como demandante, la ADMINSTRACION CONCURSAL, Sr. Mayoral Cornejo, Sr. Simón-Moretón Martín y Sra. García San Román, sucedidos en el cargo por D. Avelino, y el MINISTERIO FISCAL; y de otro, como demandados, la sociedad concursada UNION DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D., y como persona afectada, D. Abelardo, representada por la Procuradora Sra. Lamela Rodríguez y con la asistencia letrada del Sr. Lomo Carasa, habiendo dictado
Antecedentes
El Ministerio Fiscal presentó informe mostrando su conformidad con dicha calificación.
Fundamentos
En concreto, en aplicación del art. 164.1 (El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.), 165.1.1º (El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso), y 165.1.3º (Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso).
La concursada y la persona afectada se opusieron a la referida calificación.
La finalidad de la calificación es de índole estrictamente jurídico-privada, concretada en la producción de determinadas consecuencias y limitaciones sobre la persona del concursado y la suerte de su empresa, en caso de que exista en su conducta interés de defraudar.
Se establece que, tendrá lugar la calificación del concurso en dos supuestos:
1.º Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años.
2.º En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.
Dos son las calificaciones del concurso posibles: culpable y fortuito. Además, se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de hecho como de derecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
La sentencia que califique el concurso como culpable produce los siguientes efectos:
a) La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación.
b) La pérdida de derechos de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices.
c) La condena al pago de los créditos concursales.
Establece el art. 164.1 LC que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, siendo persona jurídica, como acontece con la concursada, una sociedad limitada, de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho.
Se toma como presupuesto la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia para la causación o agravación de la insolvencia y además, ya en el plano subjetivo se requiere el deudor haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, pero con infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.
Por tanto, para la calificación culpable del concurso se debe probar:
1º.- la conducta dolosa o culposa grave,
2º.- la causación o agravación de la insolvencia,
3º.- la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia.
Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.
La diferencia entre los supuestos recogidos en el art. 164.2 de la LC y los del art. 165 del mismo texto legal, más allá de que los primeros no admiten prueba en contrario y los segundos sí, está precisamente en la extensión de los presupuestos amparados por la presunción y que no deben ser objeto de prueba. Así, los supuestos del artículo 164.2 LC engloban todos los presupuestos o requisitos exigidos para calificar un concurso como culpable, de manera que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. (En este sentido SAP de Madrid, sección 28ª, 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008 y 30 de enero de 2009. En la STS de 6 de octubre de 2011 se señala que el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', que establece el artículo 164.2 LC '
El alcance del artículo 165 es, sin duda, menor, aunque no existe una opinión común en la llamada 'jurisprudencia menor' respecto de los elementos o presupuestos favorecidos por la presunción. Así, algunos tribunales entienden que cuando concurre una presunción del artículo 165 LC, ésta sólo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave -por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre esas condiciones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (así, SAP Madrid, 28ª 24 septiembre 2007, 5 febrero 2008, 17 julio 2008, 17 julio 2088 o 23 septiembre 2011). Otros tribunales consideran que la estructura de imputación del artículo 165 LC, únicamente atiende a la realización del acto, y al establecer una presunción de dolo o culpa grave, permite la posibilidad de eximirse de responsabilidad justificando la ausencia de este elemento subjetivo y ello porque las conductas descritas en este precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia. Y es que no todos los supuestos contenidos en las presunciones son expresa aplicación de la cláusula general del art. 164.1 de la LC, pues si bien algunos son aptos para provocar o agravar el estado de insolvencia (por ejemplo, el alzamiento de bienes), otros no tienen que ver con dicho presupuesto objetivo (por ejemplo, el incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso), sino que integran determinados incumplimientos legales postconcursales (GOMEZ SOLER, 2009, 59).
El TS en su sentencia de fecha 17 noviembre 2011 tercia en la polémica, adscribiéndose a la primera de las tesis expuestas, señalando, respecto de la naturaleza y finalidad de las presunciones del artículo 165 LC, que este precepto '
Una valoración conjunta de la prueba practicada permite tener por acreditado que durante los dos años anteriores a la declaración de la entidad UNION DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D. en concurso de acreedores, D. Abelardo, representante legal del socio mayoritario de la concursada, la sociedad VERONA NORTE PROMOTORA, S.L., dispuso para el cobro de créditos pendientes de la citada sociedad de la cantidad total de 608.997,75 €, que fue objeto de la correspondiente acción de reintegración, en la que recayó sentencia condenando a la entidad VERONA NORTE PROMOTORA, S.L., a reintegrar a la masa la cantidad indicada, sin que se ahya procedido al pago, lo que evidencia un agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada por la citada cantidad.
Además, consta la existencia de diferentes procedimientos judiciales desde el año 2008 en reclamación de deudas no satisfechas, constando los acreedores como cons¡cursales, lo que determina que con anterioridad al 31 de Junio de 2009, fecha del cierre del ejercicio económico 2008-2009 la entidad UNION DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D. se hallaba incursa en la obligación de solicitar la declaración en concurso, sin hacerlo en el plazo indicado en el art. 5 de la LC (dos meses siguientes a conocer la situación de insolvencia ), dado que todos los miembros del consejo de administración, incluida la persona afectada, al firmar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2007-2008, cerrado a fecha 30 de Junio de 2008, donde se ponía de manifiesto que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución ex art. 260.4º de la LSA, resultando incierta la capacidad de la sociedad para continuar su actividad. En el informe de auditoría correspondiente a dicho ejercicico, de fecha 17 de Noviembre de 2009, se ponía de manifiesto que el patrimonio neto de la sociedad era negativo en la cantidad 5.711.930,00 euros, condicionando la posible continuidad de la empresa a posibles operaciones futuras de financiación. Además, en el año 2009 se inician más procedimientos judiciales en reclamación de cantidad contra la concursada, sin que ni éstas ni las reclamaciones del año 2008 se pagasen.
En el acta de reunión de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas de la concursada, celebrada el 28 de Diciembre de 2009, en los puntos 1º y 2º del orden del día se indica que la situación de desequilibrio patrimonial por la que atravesaba la sociedad era de insolvencia.
Por tanto, la sociedad estaba incursa en situación de insolvencia al menos desde el 31 de Julio de 2009, no acordándose instar la declaración en concurso voluntario de acreedores hasta el 13 de Octubre de 2011, incurriendo en esta causa de culpabilidad.
En el presente caso, las cuentas anuales han ido siendo formuladas, auditadas y aprobadas, pero no han sido depositadas en el Registro Mercantil, teniendo la sociedad cerrada la hoja registral, constando el último asientoÂregistral en fecha 20 de Enero de 2009, sin haberse procedido desde tal fecha a subsanar o regularizar la situación registral de la concursada.
Por tanto, procede declarar el concurso culpable.
En orden a la personas afectada, es el administrador único de la concursada, D. Abelardo, que es a quien cabe imputar los hechos probados determinantes de la calificación del concurso como culpable.
Atendiendo a cada una de las causes de culpabilidad, respecto a la agravación de la insolvència, quien ha cometido la conducta indicada en el Fundamento Jurídico Tercero, es D. Abelardo, representante legal del socio mayoritario de la concursada, la sociedad VERONA NORTE PROMOTORA, S.L., desviando fondos de la concursada a la citada Sociedad.
En cuanto a las otras dos causes de culpabilidad, si bien el Consejo de Administración de la concursada era un órgano colegiado formado por 12 miembros, D. Abelardo responde como Presidente del consejo de Administración que ejercía las funciones de administrador de hecho personalment. A esta conclusión se llega valorando que D. Abelardo es el representante legal y titular de la entidad VERONA NORTE PROMOTORA, S.L., entidad que es el accionista mayoritario de la entidad UNION DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D., desde antres de los dos años anteriores a la declaración de la entidad en cocnurso de acreedores, y a su vez ha sido Presidente del Consejo de Administración de la concursada desde el 10 de Abril de 2007 hasta el 18 de Julio de 2011. Siendo el accionista mayoritario, la mayoría de los miembros del consejo fueron designados por él, y las decisions adoptades por el Consejo de Administración requerían de su aprobación de hecho, manteniendo las funciones de administración de hecho incluso después de renunciar al cargo de Presidente del Consejo de Administración, continuando ejerciendo como administrador de hecho a través del poder de representación que le otorgó el nuevo Presidente del Consejo. En consecuencia, como accionista mayoritario y con aquiescència del resto del Consejo de Administración (socios minoritarios con cargo gratuito), D Abelardo es quien ha ejercido las funciones de administración de la Sociedad concursada en los dos años anteriores a la declaración en concurso de acreedores.
El art. 172.3 de la L.C. establece que 'si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la Sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.
Tres son los presupuestos para que se de dicha responsabilidad:
A) un presupuesto material, que exige que la calificación se haya abierto o en su caso reabierto como consecuencia de la liquidación concursal, por lo que no es suficiente con el hecho de que la calificación se declare como culpable para dilucidar esta responsabilidad. Este presupuesto se da en este caso, ya que la calificación se ha abierto a consecuencia de abrirse la fase de liquidación.
B) Por otro lado se exige un presupuesto cuantitativo, pues la condena a esta responsabilidad concursal sólo puede darse si la masa activa a liquidar no permite atender el pago de todos los acreedores en el total importe de sus créditos. Este presupuesto estará condicionado al resultado de la liquidación y es de imposible apreciación en este momento. En todo caso, conecta con el carácter subsidiario de esta responsabilidad, que solo puede predicarse de aquellos supuestos en los que la masa activa se muestra insuficiente para satisfacer a todos los créditos.
C) Un presupuesto subjetivo, en tanto que dicha responsabilidad sólo puede dilucidarse respecto de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, de la persona jurídica cuyo concurso fuera calificado como culpable. Por tanto, no puede ser condenado nadie que no haya sido considerado previamente como persona afectada por una calificación culpable.
En este caso, se parte de la calificación como culpable del concurso, con determinación subjetiva de las personas afectadas, el demandado D. Abelardo.
D) Por último, un presupuesto temporal, en tanto que la responsabilidad concursal sólo podrá exigirse a los que tuvieron dicha condición antes expuesta, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.
Este presupuesto se da también en este caso, respecto a D. Abelardo, como se ha indicad en el Fundamento Jurídico anterior.
Analizados los presupuestos previos de la responsabilidad concursal estamos en la posición de analizar si se dan los concretos requisitos de la responsabilidad dilucidada. Dicha responsabilidad lo es por culpa, culpa concretada en la causación o agravación de la insolvencia, causada por dolo o culpa grave. Por tanto, solo se condenará por la responsabilidad concursal al administrador de hecho o de derecho que con su actuación hubiere contribuido a ocasionar la insolvencia o a agravar sus consecuencias valorando su participación precisamente en función de dicha culpa.
Pues bien, en este caso, esa culpa es evidente que concurre y que es imputable a D. Abelardo, al haber generado el déficit concursal con conductas incardinables en los arts. 164.1, . 2.4º y 165.1.1º de la LC, como se deriva de los hechos probados.
Además, de conformidad con el art. 172.2.3º LC, la declaración de concurso culpable determina como efecto necesario de dicha declaración, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados
En cuanto a los efectos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal solicitan su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, que en atención a la gravedad de los hechos realizados por la persona afectada, es adecuado y proporcionado.
Asimismo, procede la condena a la devolución de la cantidad de 608.931,79 € percibidos indebidamente durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, así como la indemnización en la cantidad de 1.470.505,88 € igual a la minoración del patrimonio neto durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, procediendo en consecuencia la condena al pago de la cantidad total de DOS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (2.079.437,67 €).
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAR la demanda formulada por la ADMINSTRACION CONCURSAL, Sr. Mayoral Cornejo, Sr. Simón-Moretón Martín y Sra. García San Román, sucedidos en el cargo por D. Avelino, contra la concursada UNION DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D. y contra D. Abelardo como persona afectada, y DECLARAR el concurso CULPABLE, y, en consecuencia, CONDENAR como persona afectada a D. Abelardo a la pérdida de cualquier derecho que por sí o por sus sociedades representadas pudiera ostentar frente a la concursada, su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de cinco años, y a pagar a la concursada UNION DEPORTIVA SALAMANCA, S.A.D. la cantidad de SEISCIENTOS OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (608.931,79 €) percibidos indebidamente durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, así como la cantidad de DOS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (2.079.437,67 €) como indemnización de los daños y perjuicios causados al concurso. Se condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas en este incidente.
La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Salamanca, que habrá de interponerse en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y prepararse ante este mismo Juzgado conforme a los dispuesto en los artículos 172.4 de la LC y 457 y siguientes de la Ley 1/2.000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, debiendo constituir el depósito legalmente establecido.
Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedará registrado en el Libro de sentencias quedando testimonio de la misma en estos autos.
Así lo acuerdo, mando y firmo.