Sentencia CIVIL Nº 324/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 82/2022 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000082/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000515/2019

SENTENCIA Nº 324/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintisiete de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 515/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Maite, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Cristina Navarro Pascual y dirigida por la Letrada Sra. Rosario María Navarro Pelegrín, y como apelada Banco Sabadell, S.A., representada por el Procurador Sr. Emigdio Tormo Rodenas y dirigida por la Letrada Sra. Irene Montesinos Llorca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que SE DESESTIMA la demanda formulada por la Procuradora Sra. Navarro Pascual, en nombre y representación de DÑA. Maite contra la entidad bancaria BANCO DE SABADELL SA, y, en consecuencia, ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Maite en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 82/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso

La sentencia dictada, desestimó la petición contenida en la demanda, interpuesta en ejercicio de la acción prevista en la Ley 57/68 argumentado, en esencia, que acorde con la doctrina y jurisprudencia que se recoge en la sentencia recurrida, no se acredita por la parte actora el ingreso de las cantidades reclamadas en la cuenta designada en el contrato o en otra abierta a nombre de la promotora en dicha entidad, ni se ha acreditado la falta de deber de control de la entidad bancaria sobre los ingresos efectuados, todo ello en los términos que constan recogidos en la sentencia recurrida

La parte actora recurre dicha resolución alegando, error en la valoración de la prueba, infracción de la doctrina relativa a la interpretación de las normas en favor del consumidor, así como de la jurisprudencia aplicable, entendiendo que sí que ha resultado acreditado que la demandada conocía la operación y que el cheque fue ingresado en una cuenta de la demandada, y que conforme a la jurisprudencia que cita en su recurso, sí que cabe imputar dicha responsabilidad a la parte demandada, interesando además la no imposición de costas por las dudas de hecho y de derecho, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.

Por la parte demandada se opuso al recurso de apelación, incidiendo en el acierto de la resolución recurrida, e interesando la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación planteada.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, y en cuanto a la pretensión de la parte actora, que ha sido denegada en la sentencia recurrida, a la vista del contenido de los autos remitidos, debemos hacer las siguientes precisiones:

1.- Que no se discute la finalidad residencial de la compra que hoy nos ocupa, pues así se declara en la sentencia recurrida, y dicho extremo no ha sido recurrido en apelación.

2.- Que los contratos de compraventa analizados fueron resueltos por resolución judicial, que es firme en derecho, debido al incumplimiento de la parte vendedora en relación a la entrega de la vivienda adquirida en el plazo pactado, extremo no discutido por las partes, y que resulta corroborado por la documental aportada con la demanda.

3.- Que la responsabilidad reclamada por los demandantes a la entidad demandada, a la vista de la narración fáctica de la demanda, y de su fundamentación jurídica, precisada en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de su demanda, se sitúa en el plano de la responsabilidad como entidad depositaria y por el incumplimiento del deber de vigilancia previsto en la ley 57/68, luego no se enjuicia en este caso la primera fuente de responsabilidad derivada de la existencia de título o pólizas de garantía, sino la segunda fuente de responsabilidad por su condición de entidad depositaria de dichos ingresos, extremo en el que debe centrarse la argumentación de esta resolución, máxime, cuando además, en ningún momento consta prueba alguna que acredite, siquiera de forma indiciara, que la entidad demandada financiara dicha promoción o fuera avalista de la misma.

4.- Que, en el contrato de compraventa aportado por la actora como base de su reclamación, de fecha 30 de agosto de 2006, consta en la cláusula segunda que el precio de la venta es de 138.000 euros que se abonan de la siguiente forma:

18.000 euros mediante su pago en efectivo de la reserva efectuado el 30 de agosto de 2006, que este contrato será como el más eficaz recibo de la cantidad entregada, que el resto de la cantidad será entregada a fecha de la firma de la escritura pública.

5.- Que se aporta por la actora como medio acreditativo del pago, documento 4 de la demanda, consistente en un cheque de fecha de expedición 30-08-2006, emitido por la propia compradora, en el que no figura el nombre de los vendedores y en el que únicamente consta la palabra comprador.

6.- Que consta que en su día, la parte actora ha planteado demandada de resolución de contrato contra los vendedores, que fue estimada por retraso en la entrega de la vivienda, sin que en dicho procedimiento se hiciera alusión alguna a la entidad hoy demandada, ni a la posible responsabilidad de la misma, ni la referencia al cheque entregado, tal y como se desprende de los documentos aportados con la demanda, obrantes a los folios 10 a 34 de estos autos.

7.- Que por la parte actora se pidió certificado de la cuenta bancaria aperturada en la entidad demandada por los vendedores, indicando si era una cuenta especial, si era entidad avalista o aseguradora y la referencia al ingreso realizado por la actora entre el 30/08/2006 y 31/12/2006.

Que la entidad demandada ha aportado la documentación de la que disponía, indicando que no eran cuentas especiales, y que debido al tiempo transcurrido no se había podido localizar el ingreso de la actora efectuado en las fechas para las que había sido requerida, así se desprende de lo que consta en los documentos obrantes a los folios 105 a 133 de estos autos.

Que la parte demandada, en respuesta a la petición de la actora en su escrito de fecha 21 de enero de 2021, obrante al folio 137, responde la demandada que los códigos que aparecen en la documentación por ella aportada, se corresponden con el abono de un cheque, el número de terminal y el puesto de caja desde el que se realizó la operación, tal y como se desprende de dichos escritos obrantes a los folios 139 y 140 de estos autos.

TERCERO.-Sobre la doctrina jurisprudencial que se debe tener en cuenta.

Partiendo de las anteriores premisas, debe indicarse que en la sentencia de esta sala de fecha 28 de enero de 2021, en relación con la jurisprudencia aplicable a las entidades depositarias de los fondos entregados por los compradores, en cuanto a su responsabilidad derivada de la infracción del deber de vigilancia se señaló, lo siguiente:

La STSupremo 102/18, de 28 de febreroexpresó 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía(como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrinaen relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones ' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2.ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

4.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corrienten.º NUM000 que el promotor tenía abierta en la sucursal n.º 2019 de 'La Caixa', sita en Calpe.

En relación con el pago de 80.000 euros realizado en el acto de la firma del contrato privado (3 de agosto de 2007), los compradores solo aportaron un extracto de movimientos de una cuenta perteneciente a otra entidad (CAM), que solo sirve para justificar el cargo pero no para considerar probado que ese importe fuera ingresado(ya en metálico o mediante efecto bancario como talón o cheque) en la referida cuenta del promotor. Con respecto al pago de 24.437 euros realizado en el mes siguiente, solo aportaron un recibí firmado por la promotora-vendedora, que acredita la realidad de un pago en mano al promotor, no del ingreso en la referida cuenta abierta a su nombre. Y en relación con el pago de 22.507 euros por la compra del garaje realizado en febrero de 2008, se aportan otro recibí de la promotora y el justificante bancario por el mismo importe, pero con el membrete de otra entidad (CAM), a favor de D. Luis Francisco. A lo anterior se une que, examinado el doc. 3 de la contestación (extracto de los movimientos de la citada cuenta corriente), no se constata que aquellos pagos tuvieran el correspondiente reflejo como ingreso. Por todo ello cabe concluir que la entidad de crédito no conoció ni pudo conocer, ni por tanto controlar, dichos pagos.

En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena tanto a la mención de la cuenta de la promotora- vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precio y como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado.

Así las cosas, la procedencia o improcedencia de prestar el aval conduce a una polémica estéril, porque falta cualquier hecho o razón jurídica que obligara a la entidad de crédito codemandada a avalar a la promotora por un contrato que no conocía y por unas cantidades que los compradores nunca ingresaron en la propia entidad de crédito, cuya capacidad de control sobre los anticipos fue por tanto absolutamente inexistente'

Igualmente, la STSupremo 503/18, de 19 de septiembre, se remite a la anteriormente citada, añadiendo '2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .

Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos'.

De la jurisprudencia anteriormente citada procede concluir, que a partir de la STS 733/2015, de 21 de diciembre , constituye criterio jurisprudencial que la entidad depositaria, responde frente a los compradores, cuando no exijan apertura de cuenta especial por el total de las cantidades ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad; dicha responsabilidad- como se expresa en la STS 411/19 de 9 de julio , -no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada a partir de la mencionada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley.

La STS 459/2017, de 18 de julio , declaró que el incumplimiento del deber de control de la entidad depositaria sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al depositario, que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. .

Para la exigencia de la responsabilidad de la entidad depositaria, por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, es suficiente según la STS 636/2017, de 23 de noviembre que la depositaria conozca o no pueda desconocer -'supo o tuvo que saber'-, es decir en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas , respondiendo según se ha expresado por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.

A su vez la STS 174/2016, de 17 de marzo estableció que la responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas.

La TSupremo 503/18, de 19 de septiembrereitera que la responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, de la cual queda exonerada cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria...'

En línea con lo antes expuesto, debemos reseñar que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 declara que 'conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015 , a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 , en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2. ª de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , al objeto de reiterar al respecto lo siguiente:

'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio , la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente:

'[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'.

En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.'

Así, lo vuelve a declarar la sentencia del Alto Tribunal de 21 de septiembre de 2020 cuando indica que '1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre )'.

CUARTO.- En relación al fondo del asunto del presente supuesto

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, la parte actora está reclamando una responsabilidad de la demandada como entidad depositaria de las entregas por ella realizadas, y no se alega, ni se prueba por la actora, que la entidad demandada fuera la que financiara la promoción ni que hubiera prestado aval colectivo o individual.

En cuanto al extremo alegado por la recurrente de que el contrato de compraventa se firmó en la oficina de la entidad demandada, nada de ello se dice en la demanda, por lo que su alegación en fase de recurso, supondría una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro rodena miento jurídico, arts 410 y ss de la lec, y jurisprudencia que lo interpreta. Además, la simple manifestación de la parte actora, en su interrogatorio, de que el contrato se firmó en la oficina bancaria, no es prueba objetiva suficiente para tener por acreditado dicho extremo, máxime cuando además, dicha manifestación efectuada por la actora en su interrogatorio, no consta avalada, en modo alguno, por el resto de los medios de prueba practicados en este proceso, y ninguna referencia se alude, en relación a ese extremo en el contrato aportado, por lo que no se puede considerar probado que tuviera participación o conocimiento alguno del mismo la entidad hoy demandada.

Que en dicho contrato aportado, no se hace referencia directa o indirecta alguna a la ley 57/68, ni se hace referencia alguna a la posibilidad u obligación de avalar las cantidades entregadas a cuenta, figurando además en dicho contrato, que en dicha compraventa intervino como mediador una inmobiliaria.

Que, en el mencionado contrato, nada se dice dónde han sido, o deben ser ingresadas las cantidades, ni consta en el mismo, designación alguna de una cuenta de la entidad demandada.

Así las cosas, lo cierto es que, tal y como recoge la sentencia recurrida, ninguna prueba de las practicadas y admitidas en las presentes actuaciones, revela que el cheque que aporta la actora como base de su pretensión, fuera el mismo que se ingresó en la cuenta de los vendedores, que, en el mencionado cheque, no se contiene mención alguna de quien es su beneficiario, ni que su destino fuera la entrega a cuenta del precio de una vivienda adquirida. Y es que, como antes se ha indicado, lo relevante no son solo los ingresos en una cuenta de la entidad demandada, sino que además en dichos ingresos deben constar datos suficientes que permitan a la entidad demandada determinar quien realiza el ingreso, el concepto del mismo, y en relación a que vivienda y promoción va referido, y ello es un requisito esencial para que pudiera prosperar la exigencia de responsabilidad que la actora reclama de la entidad demandada como depositaria, toda vez que la jurisprudencia que cita la parte en su recurso, se refiere, en gran medida, a las responsabilidades de las entidades financieras como avalistas o financiadoras de la promoción, extremos estos que no que han resultado probados en este proceso en relación a la entidad demandada, tal y como hemos expuesto, y además, la base de la reclamación de la actora en su demanda inicial era como depositaria y no como avalista, condición de avalista, que reiteramos no ha sido probado que tuviera la entidad demandada.

Por último, no debemos olvidar que no se infringe el principio pro consumidor, pues la responsabilidad de la entidad depositaria no es exigible en todos los casos y supuestos, sino únicamente en los supuestos en que se acredite la posibilidad de control sobre tales ingresos de la misma, pues así lo viene declarado nuestra jurisprudencia. Y en el presente supuesto, tal y como se ha expuesto, y recoge la sentencia recurrida, no se acredita por la actora conforme era su obligación según art 217 de la lec , que no se aporta con su demanda prueba indicaría alguna de que el ingreso reclamado se haya realizado en una cuenta de la entidad depositaria, pues no consta que el ingreso que figura en la misma de un cheque, se trate del mismo cheque que sirve ahora a la actora como base de su reclamación, pues no consta que el cheque abonado que figura en dicha cuenta, tenga el mismo número identificador que el aportado por la actora. Pero aun en el supuesto de que así fuera, lo cierto es que en el cheque aportado, no se identifica ni el beneficiario del mismo, ni el concepto del ingreso, ni que se hiciera relación a la vivienda que hoy nos ocupa, por lo que resulta imposible, a la vista de las circunstancias que acontecen en el presente supuesto, que la entidad demandada, aun en el supuesto de que se hubiera ingresado en su cuenta, hubiera podido controlar y vigilar tal entrega, por lo que en modo alguno se puede tener por acreditado que la entidad bancaria demandada tuviera una posibilidad real de control sobre dichas sumas en los términos que exige la jurisprudencia para hacerle responsable de las mismas, por lo que difícilmente se la puede exigir a la hoy demandada que tuviera o pudiera tener un deber de vigilancia y control sobre dicha suma que es la base de la acción ejercitada por la parte actora. En parecidos términos sobre la ausencia de capacidad de control por parte del banco en supuestos como el presente, Sap de Alicante de 03/07/2019 y la sentencia que en la misma se cita de 30/05/2019, así como la SAP de Alicante de 22/01/2020 que excluye del deber de vigilancia y por ende de responsabilidad a la entidad bancaria cuando en los ingresos no consta quien realiza el ingreso, ni se sabe la razón o destino de los mismos ni el concepto. En la misma línea, Sap de Murcia de 17/04/2019 que excluye de responsabilidad a la entidad destinataria de dichas sumas por no poder controlar el origen y destino de los ingresos.

En definitiva no existe prueba que permita suponer que la parte hoy demandada haya incumplido su deber de vigilancia, pues, como se ha expuesto, el cumplimiento o no de dicho deber de vigilancia se rige por otros parámetros que han sido fijados por la jurisprudencia y se han dejado expuestos, y es que, como dice la STS de 19/05/2020 '... solo podría haber conocido la procedencia del dinero realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora...'y ello acontece en el presente supuesto, pues examinados los contratos y las pruebas admitidas y practicadas, resulta muy difícil, por no decir imposible, que la entidad bancaria pudiera entrever que se trataba de una entrega a cuenta de la vivienda en virtud de los citados contratos, salvo que realizara una verdadera labor inquisitiva que, como dice el TS, no es legalmente exigible, siendo este el criterio que ya viene siendo mantenido por esta sala en caso similares, y en el que cabe citar nuestra sentencia de 8 de abril de 2021 en la que indicábamos entre otros extremos que'... Sin embargo, como insiste la STS de 21 de septiembre de 2020 : '1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre ).'.

Y aquí, aparte del pago en efectivo a la promotora de la cantidad de 6.000 euros, según consta en el propio contrato que sirve de carta de pago de esa suma, desconocemos dónde y en qué condiciones se efectuaron los ingresos bancarios, concretamente los conceptos en que se efectuaron, es decir, si los ingresos se hicieron por los propietarios con indicación de pago parcial por la compra de vivienda en una promoción, lo que hubiera podido alertar a la entidad sobre la recepción de pagos derivados del precio anticipado por compra de vivienda, de haberse probado que se ingresaron en la misma.

Es decir, incluso aunque se hubiese demostrado que los ingresos se efectuaron en la sucursal de la CAM, pues debieron aportarse los resguardos con la demanda (como dijo la actual directora de la sucursal, los resguardos de ingresos se entregan a quien los efectúa, no quedando en la entidad), resultaría que ante la descrita penuria probatoria, no cabría aceptar que la entidad bancaria hubiera podido controlar que esos ingresos se correspondían con el precio a cuenta de venta de viviendas sujetas al régimen especial de protección y en consecuencia responsabilizarla de su devolución..'

En la misma línea, sentencias de esta sala de 13 de abril de 2021 y 14 de septiembre de 2021.

Por todo lo expuesto, como quiera que no se prueba que el cheque aportado fuera el que se ingresara en una cuenta de la entidad demandada, y que el cheque aportado no contiene mención alguna de quien es su beneficiario, ni que el concepto y destino del mismos fuera la entrega a cuenta de la compra de una vivienda sobre plano, la cual no se reseña en modo alguno, ello no permite a la entidad bancaria conocer que la cantidad ingresada en cuenta corresponde a un anticipo por la compra de una vivienda en construcción, de modo que no puede achacársele falta de diligencia en el control de dicha cantidad, conforme a la jurisprudencia expuesta, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, lo cierto es que a pesar de lo manifestado por la recurrente, la jurisprudencia que ha sido expuesta a lo largo de la presente resolución, ha venido estableciendo, a lo largo de estos años, de forma pormenorizada y detallada, cuáles son los requisitos que se han de acreditar para poder exigir responsabilidades a las entidades depositarias, lo cual no ha acontecido en el presente supuesto, por lo que no aparecíamos la existencia de dudas de hechos o derecho, las cuales tampoco se especifican por la parte recurrente en su recurso, para no imponer las costas en caso de desestimación integra de la demanda, por lo que la condena en costas que se establece en la resolución recurrida, resulta acorde con lo dispuesto en el art 394 de la lec, y como quería que la excepción a dicha regla general, de imposición de costas por aplicación el principio de vencimiento objetivó, ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, entendemos que en el presente supuesto, no concurren los elementos necesarios para no establecer la imposición de las costas de primera instancia, en caso de desestimación de la demanda, (en la misma línea sentencia de esta sala de 13 de abril de 2021 y de 14 de septiembre de 2021), debe prevalecer en casos, como el presente, de desestimación de la demanda, en supuestos similares que se viene aplicando por nuestro TS, tal y como lo refleja la STS de 19 de mayo de 2020, por lo que dicho motivo de recurso también debe ser desestimado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 L.E.C, procede condenar a la parte apelante, al abono de las costas causadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto, al no advertir fundamento de excepcionalidad en su imposición, siendo asimismo dicha facultad de aplicación e interpretación restrictiva, tal y como hemos expuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Maite, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Elche de fecha 2 de noviembre de 20021, recaída en los autos de juicio ordinario 515/2019, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, condenando al apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.