Sentencia CIVIL Nº 324/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 422/2021 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00324/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15030 42 1 2020 0010582

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000714 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ

Abogado: RAQUEL COYA PEREZ

Recurrido: GALICIA EDITORIAL SL

Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

Abogado: OSCAR RAMA PENAS

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA N.º 324/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 422/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 714/2020, seguido entre partes: Como APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. FERNANDEZ DIEGUEZ; como APELADO-IMPUGNANTE:GALICIA EDITORIAL S.L.,representado por el/la Procurador/a Sr/a. RAMOS RODRIGUEZ. - Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 23 de marzo de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Galicia Editorial S.L., debo declarar y declaro la nulidad relativa (anulabilidad) de la compra de acciones que efectuó la actora con fecha de 20 de junio de 2.016; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada Banco Santander S.A. a que restituya a la actora la cantidad de tres mil ciento sesenta y ocho euros con setenta y cinco céntimos (3.168,75 euros), más los intereses legales correspondientes a computar desde el 20 de junio de 2.016. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, por la representación procesal de GALICIA EDITORIAL S.L., se formula escrito de oposición e impugnación en tiempo y forma y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por parte del Banco Santander demandado recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña que ahora nos ocupa, por haber estimado en parte la demanda de Galicia Editorial SL de nulidad por error vicio del consentimiento respecto de las acciones del entonces Banco Popular adquiridas por importe de 3168,75 euros con motivo de la ampliación de capital de mediados de 2016, condenando al Banco demandado a reintegrarle dicha cantidad más los intereses legales. Y ello por la inexactitud en la información publicada sobre verdadero estado o solvencia del Banco contenida en el folleto de la oferta de suscripción de acciones de la ampliación de capital.

Por la parte demandada se impugna la sentencia en cuanto a la desestimación sentenciada de las pretensiones respecto de las acciones del Banco Popular ya adquiridas a 31 de diciembre de 2012 en el marco de la ampliación de capital de dicho año, de nulidad radical o si no la nulidad relativa, o subsidiariamente de responsabilidad contractual y resolución del contrato, o de responsabilidad por incumplimientos informativos del artículo 1101 del Código Civil y la responsabilidad por folleto de la Ley del Mercado de Valores y normativa relacionada. El Juzgado consideró que la base documental referida a este paquete de acciones sería escasa o nula, además de que la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento estaría caducada y las demás ejercitadas resultarían improcedentes o improsperables.

SEGUNDO. - El Juzgado hizo referencia en su sentencia a las acciones judiciales ejercitadas en la demanda.

Consideró que la base documental acreditativa de las adquisiciones o suscripciones de acciones a que se refiere a la demanda sería escasa o nula, constituida exclusivamente por un extracto o consulta de operaciones de valores, de lo que se desprendería que efectivamente en la ampliación de capital de 2016 la entidad demandante adquirió 2535 títulos por un importe de 3168,75 euros y que la parte actora era titular a 31 de diciembre de 2012 de otro paquete de acciones del que se desconocería el modo de adquisición, momento, valor, y el importe alegado en la demanda de 38.167,56 euros, lo que constituiría un obstáculo insalvable para el éxito de cualquier acción impugnatoria de las adquisiciones de estas acciones de 2012.

La sentencia desestimó la pretensión de nulidad radical de la adquisición de las acciones, pues habría existido la adquisición y el consentimiento (aunque pudiera estar viciado por error), y el incumplimiento de la normativa del Mercado de Valores no produciría la nulidad radical, conforme a la jurisprudencia.

También fue desestimada la pretensión de resolución de los contratos de suscripción, pues no podría basarse en el eventual incumplimiento de obligaciones precontractuales de normativa sectorial del Mercado de Valores, que contemplaría el efecto de ese eventual incumplimiento, además de que el vínculo derivado de la adquisición en su día de las acciones ya estaría extinguido desde que fueron amortizadas en junio de 2017 y no podría resolverse lo ya extinguido.

El Juzgado rechazó las acciones indemnizatorias de responsabilidad contractual por incumplimiento de deberes de la demandada y de información con base en el artículo 1101 del Código Civil y de inexactitudes del folleto de la normativa del Mercado de Valores. La normativa del sector financiero y bancario y del Mercado de Valores impondría rigurosas obligaciones de información y documentación con carácter previo a la suscripción de un contrato o a una oferta pública de suscripción de una ampliación de capital bancaria. El incumplimiento podría determinar el error y la reticencia dolosa de un vicio del consentimiento. Aquellas acciones resultarían improsperables por falta de legitimación pasiva con base en el artículo 39.2.c de la Ley 11/2015 de 18 de junio, de trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE y del Consejo de 15 de mayo de 2014, en la que se establece un marco para la reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, al disponer que cuando se lleva a cabo la amortización no se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, vedando así cualquier indemnización a favor de los accionistas como consecuencia de la amortización de las acciones, lo cual concordaría con el artículo 4 de dicha Ley, según el cual han de ser los accionistas o socios los primeros en soportar las pérdidas, y el 34 y 60 de la Directiva. Y en este sentido también la Audiencia Provincial de Asturias en acuerdo de las Secciones civiles de 11 de octubre de 2019 y sentencias de 21 de octubre de 2019 y otras.

En cuanto a la nulidad relativa por error vicio del consentimiento, el juzgador de instancia entendió que existiría en este caso legitimación activa y pasiva por tratarse de una cuestión de validez o no del título contractual adquisitivo. Las STS de 28 de marzo y 3 de junio de 2019 o de 26 de enero de 2018, todas ellas con cita de la de 13 de julio de 2017, mantuvieron que el artículo 49.2 de la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio. El hecho de la amortización de las acciones no sería causa de extinción del contrato de compraventa en virtud del cual se adquirieron dichas acciones mientras no se declarase su ineficacia por vía de la anulabilidad.

El Juzgado abordó la alegación de caducidad de la acción de anulabilidad. Respecto de la adquisición de las acciones de 2012 estaría caducada por el transcurso del plazo de cuatro años a fecha de presentación de la demanda. En cuanto a las acciones de 2016 no habría caducado por quedar suspendido el plazo el 14 de marzo de 2020 por el Real Decreto declarando el estado de alarma de la crisis sanitaria del COVID-19.

La sentencia hace también mención a las obligaciones legales de información y del folleto de la emisión y oferta pública de suscripción de acciones, en protección de los eventuales inversores y con su incidencia en la posibilidad de error o vicio del consentimiento, aunque el proceso de la ampliación de capital sea supervisado y controlado por la CNMV. Constaría acreditada documentalmente la adquisición de las acciones por importe de 3168,75 euros en el mercado primario de la ampliación de capital de 2016. Aludiendo al informe de los peritos del Banco de España en el seno de diligencias penales, la sentencia indica que las cuentas presentadas y la información ofrecida no reflejaría la imagen fiel de la entidad bancaria, su real situación económica y perspectivas reales. También estaría, frente al informe pericial de la parte demandada, la pericial de la parte demandante y sus conclusiones sobre la omisión intencionada y engañosa de información para provocar el consentimiento contractual de los inversores y mantener su inversión a lo largo del tiempo. La información suministrada por el Banco en la ampliación de capital de 2016 no reflejaría la imagen fiel de la empresa y buena prueba de ello sería que apenas un año después la entidad bancaria fue resuelta y su capital amortizado habiendo sufrido las acciones un progresivo deterioro desde el momento inmediatamente posterior a la suscripción. El 7 de junio de 2017 la Comisión rectora del FROB habría acordado las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta de Resolución adoptando el dispositivo de resolución del Banco Popular en base a la comunicación del Banco Central Europeo de la inviabilidad de la entidad al no poder hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento y tampoco existirían elementos objetivos indicasen que podría hacerlo en un futuro cercano. Entre otras medidas se acordó la reducción del capital social a cero mediante la amortización de las acciones y la venta de la entidad al Banco Santander por 1 euro. No sería posible que todo ello se hubiese producido en menos de un año si no fuera considerando que la situación económica financiera publicada no reflejaba la imagen fiel. Determinaría un vicio del consentimiento, como sería el error de la parte demandante, por falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir su declaración de voluntad contractual. Se trataría de un error esencial y excusable. El caso tendría similitudes con el caso Bankia. La situación económica real del emisor resultaría determinante en la captación y prestación del consentimiento del inversor, habiendo sido confeccionada la información por aquél con la elaboración del folleto o nota de valores, supervisado por organismo público, generando confianza y seguridad jurídica.

Se añade el rechazo de la objeción de la parte demandada acerca de la inviabilidad o inaplicabilidad o inidoneidad de la acción de anulabilidad, al haberla admitido junto a la de responsabilidad civil sendas sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016.

TERCERO.- En el recurso de apelación del Banco demandado se alega acerca de la improcedencia de las acciones ejercitadas y de la de anulabilidad sentenciada invocando el acuerdo de la Audiencia Provincial de Oviedo del 7 de febrero de 2020, complementando el de 15 de octubre de 2019, en el sentido de que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución del Banco Popular son incompatibles con la acción de nulidad contractual del artículo 1301 del Código Civil. Y porque entraría en contradicción con la ley 11/2015, así como la Directiva y Reglamento de la Unión Europea al respecto también impediría a los accionistas solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos. En el mismo sentido estaría el acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020, y sentencias de la Audiencia de Oviedo y otras.

Se argumenta a continuación sobre la justificación de las pérdidas de las cuentas del ejercicio de 2016 de 4888 millones de euros, que representaría una desviación negativa de 1445 millones. No reflejaría falta de solvencia. Todo ello por cuatro componentes: en el margen de explotación, en mayores provisiones y pérdidas por deterioros, en plusvalías extraordinarias inferiores a las esperadas, y en resultados en la venta de inmuebles inferiores a los previstos. Además, estarían las implicaciones de las exigencias de la Circular del Banco de España 4/2016, para adaptar la normativa española a la regulación internacional y demás, así como respecto a otras entidades financieras. Habría dado lugar a que el Banco Popular tuviese que reclasificar en sus cuentas anuales de 2016 un importe de créditos dudosos y de inmuebles adjudicados, dotando de provisiones de más de 2600 millones de euros. Además de que en la Nota sobre las acciones se habría advertido de los factores de riesgo de los valores y en relación con el emisor y su actividad. Se añade la carencia de importancia de la reexpresión voluntaria de ciertos errores de las cuentas anuales de 2016, que no reformulación de cuentas. De manera que las desviaciones en el resultado al cierre del ejercicio 2016 serían consecuencia de acontecimientos del su segundo semestre, desconocidos por el Banco a fecha de elaboración del folleto, y la información financiera recogida en el mismo no contendría inexactitudes relevantes. El Juzgado no habría tenido en cuenta la pericial de esta parte explicando los factores de las pérdidas posteriores a dicho momento.

Se sostiene en el recurso que el Banco Popular era solvente y que la causa de su resolución habría sido el agotamiento de su posición de liquidez a consecuencia de la retirada masiva de fondos durante las semanas y días previos por diversas circunstancias, pérdida de confianza y grave daño reputacional, con desplome de la acción. Habría sido viable y solvente hasta entonces. Así lo habrían establecido las autoridades públicas del Banco de España y Europeo, la Junta Única de Resolución (JUR) y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), así como en el informe pericial aportado. Informar de una supuesta insolvencia hubiese sido falsear la realidad y cuando no dejó de cumplir con sus obligaciones. Incluso habría sido el Banco calificado como solvente por las autoridades supervisoras (Banco Central Europeo y el Banco de España) a principios de junio de 2017, así como a las alcanzadas por los inspectores del Banco de España. La prueba de la supuesta insolvencia exigiría un trabajo pericial complejo e intensivo.

Se alega acerca de la presunción de validez de las cuentas del Banco Popular y del folleto. La carga de la prueba de la pretendida falsedad recaería en la parte demandante, pues no se trataría de la contratación de un producto complejo al que aplicar la jurisprudencia sobre los mismos y el error vicio del consentimiento, sino de riesgo compresible para el inversor medio. La validez de las cuentas y del folleto estarían corroboradas por las auditorías externas de PwC sin salvedades, y la supervisión del folleto y su contenido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. También estaría acreditado con el informe pericial de la parte demandada concluyendo que la información ofrecida a los suscriptores habría sido correcta y veraz. Frente a ello, no existirían información pública ni informes oficiales que avalasen la tesis de la parte actora, y la pericial de la parte demandante carecería de rigor, vertiendo conjeturas especulativas, sin fundamentación ni acreditación, faltando el análisis y revisión de la contabilidad, además de que resultaría desvirtuado por la contrapericial de la parte demandada. Se invoca una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 2018 acerca de la insuficiencia de la pericial de la parte demandante.

Se añade la improcedencia de aplicar la doctrina del caso Bankia de la STS de 3 de febrero de 2016, aunque hubiese reconocido la posibilidad de ejercitar una acción de nulidad por vicios en el consentimiento, pues sus circunstancias y consecuencias serían distintas. Se indican al respecto algunas sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias. Entre otras cosas porque, a diferencia de Bankia, no se trataría de una salida en la Bolsa, ni habría habido expediente a la empresa auditora, ni reformulado las cuentas, por no tener las variaciones suficiente impacto, sino reexpresado voluntariamente. Responsabilidad contractual y de responsabilidad por folleto del artículo 38 de la ley del Mercado de Valores la acción de responsabilidad contractual

Por la parte actora se argumentó en contra del recurso, pidiendo su desestimación.

CUARTO. - Por la parte demandante se impugnó la sentencia de primera instancia en cuanto a la desestimación de sus pretensiones respecto de las acciones del Banco Popular de 2012.

Se alega que habría hecho todo lo posible por conseguir la documentación de tales acciones, sin éxito por cuanto el Banco Popular habría dicho no haberla localizado, no obstante, su deber de custodia durante 6 años. Y el perito de la demandada habría admitido durante la vista haber recibido digitalizados toda la documentación para realizar su informe pericial. Sería aplicable el principio de atemperar la carga de la prueba en este supuesto. Y se habría aportado el documento de la cotización de las acciones a 31 de diciembre de 2012, Estando justificado el importe del paquete de las acciones.

Se defiende la procedencia de las acciones subsidiarias ejercitadas en la demanda de resolución del contrato con base en el artículo 1124 del Código Civil y su jurisprudencia, así como de la acción de responsabilidad contractual y de responsabilidad por folleto informativo para la decisión del inversor del artículo 38 TRLMV, daba la importancia reconocida en su normativa y la jurisprudencia al respecto. la entidad bancaria no habría cumplido sus deberes. la información financiera del Banco Popular sería gravemente inexacta y no reflejaría su imagen fiel, lo cual habría provocado en el demandante, sin experiencia ni conocimientos financieros, que hubieran permanecido como accionista fiel del Banco en la creencia errónea de que era una entidad solvente que cumplía con la legalidad vigente, con sus obligaciones, y que se encontraba en situación financiera saneada.

Y se argumenta acerca del estado financiero y económico del Banco, que no se correspondería con el difundido públicamente. Así resultaría, entre otras cosas, del dictamen pericial de esta parte demandante. También la reseña añadida de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 176/2020, acerca de los errores en materia contable apreciados respecto de las acciones y ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016. Asimismo, estaría la sanción del ICAC respecto de las cuentas anuales aprobadas y auditadas por PwC, con lo dicho al respecto en la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 2019 ratificada por la del Tribunal Supremo del 5 de octubre de 2020. Los peritos del Banco de España habrían establecido que la situación de la entidad bancaria demandada en diciembre de 2011 era mala. La parte demandante habría cumplido la medida de sus posibilidades por la carga de la prueba, mientras que la parte demandada, que dispondría de todos los medios y facilidad probatoria para acreditar que el informe pericial de esta parte no era veraz, se habría limitado a criticar la metodología, a pesar de que se basaba en datos económicos publicados por el propio Banco Popular.

La parte demandada alegó en contra de la impugnación y pidió su desestimación.

QUINTO. - Ambas partes alegaron posteriormente ante este Tribunal de la Audiencia Provincial lo que tuvieron por conveniente acerca de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas en el auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de julio del 2020.

SEXTO.- En las varias ocasiones que este Tribunal de apelación ha tenido que resolver en asuntos como el del presente litigio, por un lado, la decisión ha sido confirmatoria de las sentencias de primera instancia estimatorias de las demandas pretendiendo la anulación de la adquisición de acciones del Banco Popular con motivo de la ampliación de capital de junio de 2016, por haberse llegado a la conclusión de la incorrección de la información facilitada en dicha oferta pública sobre la situación económico financiera del Banco, originando un error, esencial y excusable, viciador del consentimiento prestado por el inversor al contratar la adquisición de las acciones de dicha ampliación de capital. Por otro lado, la decisión fue desestimatoria de las demandas de nulidad y de responsabilidad respecto de las acciones del Banco adquiridas en la ampliación de capital de 2012 o en otras ocasiones o mercados, por no resultar acreditadas incorrecciones relevantes de la información suministrada o por no haber intervenido el Banco en la compraventa o comercialización (falta de legitimación pasiva).

Ahora, en el asunto que nos ocupa, el criterio aplicable ha de ser diverso en los dos casos indicados, y la solución contraria en el primero de ellos, por las consecuencias de la respuesta interpretativa vinculante de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

El Tribunal Europeo concluyó declarando de manera vinculante para los tribunales de la Unión lo siguiente:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

Los fundamentos esenciales de la sentencia fueron los siguientes:

"32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las «directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades», en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45 Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47 Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario. "

SÉPTIMO. - Con base en lo expuesto es claro entonces, sin necesidad de mayores comentarios, que, en el caso que ahora nos ocupa, no puede ser estimada ninguna de las acciones judiciales de nulidad o de responsabilidad o indemnizatoria ejercitadas en la demanda. De manera que el recurso de apelación del Banco demandado ha de ser estimado, la impugnación de la sociedad demandante desestimada, la sentencia de primera instancia revocada parcialmente, y la demanda desestimada. De todos modos, está justificado no hacer mención especial de las costas de ambas instancias, habida cuenta del ya comentado cambio de criterio, tanto respecto de las pretensiones sobre las acciones del Banco adquiridas en 2016 como las de 2012, y de solución en el primer caso, además de haberse constatado con el paso del tiempo la existencia de sentencias de Audiencias en sentidos opuestos en ambos casos, todo ello con las complejidades y consecuentes serias dudas exceptuadoras de la imposición de las costas ( arts. 394 y 398 LEC). Y procede dar al depósito constituido para apelar el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación del Banco Santander demandado y desestimación de la impugnación de la demandante Galicia Editorial SL, se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de que se desestima totalmente la demanda y se absuelve a la parte demandada de las pretensiones efectuadas en dicha demanda, todo ello sin hacer mención especial de las costas procesales de ambas instancias y debiendo de darse al depósito constituido para apelar el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y en su caso conjunto extraordinario por infracción procesal, ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer por escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días a partir de la notificación.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal unipersonal arriba indicado.