Sentencia CIVIL Nº 324/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 531/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27030 41 1 2016 0000659

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000262 /2016

Recurrente: Azucena

Procurador: MANUEL CABADO IGLESIAS

Abogado: JAIRO CABADO BALSEIRO

Recurrido: Jose Luis, Blanca , Jose Ignacio

Procurador: SUSANA TAMARGO PRIETO, SUSANA TAMARGO PRIETO ,

Abogado: , ,

S E N T E N C I A Nº 324/2022

Magistrados/as: Iltmos/as. Sres/as.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ

Dª. EVA ABADES MACIA

En LUGO, a nueve de mayo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000262 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2021, en los que aparece como parte apelante, Dª. Azucena, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CABADO IGLESIAS, asistido por el Abogado D. JAIRO CABADO BALSEIRO, y como parte apelada, D. Jose Luis, y Dª. Blanca, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA TAMARGO PRIETO, asistidos por el Abogado D. JUAN DIAZ FERNANDEZ, y D. Jose Ignacio, sobre servidumbres, siendo ponente el Magistrado de refuerzo Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONDOÑEDO, se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2021, y auto de fecha 26 de abril de 2021, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar la demanda interpuesta Jose Luis contra Azucena y declaro:- Que el muro de ladrillo que cierra el viento Sur la casa de la demandada está construido y apoyado sobre el muro de mampostería de piedra de propiedad exclusiva de la sociedad de gananciales en cuyo beneficio actúa la parte actora y que cierra el viento norte la casa de su propiedad, y se condena a la demandada a estar y pasar por lo anterior, condenándola a deshacer lo mal hecho, dejando libre la totalidad del muro de cierre de propiedad exclusiva de la parte actora; - Que la casa propiedad de la demandada apoya, sin título ni derecho para ello, con varias vigas de doble T en uno de los extremos en el muro que cierra por el viento Sur, la casa de la sociedad de gananciales en cuyo beneficio actúa la parte actora, y por el otro extremo sobre el muro del viento norte de la CASA000, condenando a la demandada a estar y pasar por lo anterior condenándola a que retire las vigas, dejando la propiedad del demandante libre y expedita; -La finca de la comunidad en pro indiviso conformada por el actor y el codemandado Jose Ignacio, conocida como DIRECCION000, no debe servidumbre de paso a la finca de la parte demandada y se condena a la demandada a estar y pasara por lo anterior, condenándola a cesar de forma inmediata en el paso ilegítimo que viene realizando sobre la finca del demandante. Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Azucena contra Jose Luis, Blanca y Jose Ignacio y absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. e aprueba la transacción parcial alcanzada entre las partes en los términos señalados en el fundamento de derecho segundo. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada'. AUTO de fecha 26 de abril cuya parte dispositiva dice: No ha lugar a la aclaración o rectificación solicitada por el Procurador Cabado Iglesias'; que ha sido recurrido por la parte Azucena, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 4 de mayo de 2022, a los 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 4 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mondoñedo (Lugo) en el procedimiento de juicio ordinario 262/2016 en la que se estimó la demanda presentada por la actora contra la demandada con la consiguiente imposición de costas, se desestimó la demanda reconvencional y se aprobó la transacción parcial alcanzada por las partes en el procedimiento se alza la demandada solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dicte otra conforme a sus pedimentos.

Ejercita la parte actora una acción negatoria de medianería del muro situado en el viento norte de su propiedad en la que la demandada apoyó su casa y que a su vez cierra el viento norte de la propiedad de la demandante. Ejercita también la misma acción en relación con el muro situado en el viento sur de su propiedad en el que la demandada ha apoyado varias vigas de acero de doble T así como también en el muro que cierra la propiedad de la demandante por el viento norte. Finalmente, ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca de su propiedad colindante con su casa sobre la que la demandada en el muro de mampostería que separa ambas propiedades abrió una cancilla con el fin de acceder a la propiedad colindante y pasar a través de ella a la vía pública. Por su parte, la demandada planteó reconvención en la que interpuso una acción constitutiva de servidumbre sobre el paso situado en la finca de la colindante y que ha sido descrito al considerar que su propiedad está enclavada y que por este camino se ha venido ejerciendo de manera permanente, ininterrumpida, pública y pacífica desde tiempos inmemoriales el paso. La juez de instancia, tras una extensa valoración de la actividad probatoria practicada, estimó la acción negatoria de medianería y desestimó la demanda reconvencional negando por lo tanto la constitución del derecho de servidumbre de paso sobre la propiedad de la demandante inicial. Frente a este razonamiento se alza la parte demandada quien denuncia una errónea valoración de la prueba por parte de la juez de instancia la cual en su opinión ha infringido las reglas de la sana crítica a la hora de valorar los diferentes dictámenes periciales aportados al procedimiento. Sostiene el apelante que los muros objeto de este procedimiento tienen la condición de muros medianeros, que la acción negatoria de servidumbre de paso estaría prescrita al haber transcurrido el plazo de 30 años previsto en el Código Civil, que el demandante reconvencional sí que tiene título para ejercer el paso a través de la propiedad de la parte contraria ya que el paso a través de ella se vino ejerciendo desde tiempos inmemoriales. Finalmente, sostiene el recurrente que independientemente de la acción negatoria de servidumbre el propio demandado ha generado un título para que se declare la constitución de la servidumbre, como es el retranqueo del cierre de su finca por su viento oeste, respetando el sendero por el que siempre vino ejerciendo el paso hacia su finca, sin olvidar que el enclavamiento de la finca de su representada es evidente de tal manera que si se estima la acción negatoria de servidumbre y no se estima la planteada a través de la demanda reconvencional la finca de esta parte quedaría enclavada.

SEGUNDO.- Analizaremos en primer lugar las acciones relativas al paso de la demandada a través de la propiedad de la parte contraria y en relación con lo cual la actora plantea una negatoria de servidumbre de paso mientras que la demandada por vía reconvencional ha interpuesto una acción constitutiva de servidumbre de paso, además de oponerse a la negatoria que ha sido entablada de contrario mediante la excepción de prescripción de la acción, y alegando la adquisición del derecho real por posesión continuada.

En primer lugar, como la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes salvo prueba en contrario, compete al demandado que se arroga el derecho de servidumbre como derecho real limitativo del dominio ajeno acreditar, por cualquier medio válido en derecho, la existencia de dicho gravamen a su favor. Esto enlaza con lo que el Código Civil dispone en torno a los modos de adquirir el derecho real de servidumbre: si son continuas y aparentes, se adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte años ( artícu lo 537 Código Civil); si son continuas y no aparentes, o discontinuas, sean o no aparentes, solo pueden adquirirse por virtud de título ( artícu lo 539 Código Civil); la falta de título constitutivo de las servidumbres que no puedan adquirirse por prescripción (usucapión), únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme ( artículo 540 Código Civil); para finalizar, ha de tenerse en cuenta que el artícu lo 541 del Código Civil permite también la constitución de la servidumbre mediante 'el establecimiento por signo aparente' o 'por destino del padre de familia'.

En todo caso, al supuesto litigioso es de aplicación preferente y prioritaria el derecho civil gallego, mientras que la regulación estatal contenida en el Código Civil sólo es aplicable con carácter supletorio y aun así en tanto en cuanto no contradiga los principios informadores del ordenamiento jurídico civil de Galicia (argumento ex artícu los 149.3 CE, 38.1 y 2 EAG , y 1.3 LDCG /2006). El artícu lo 149 de la Constitución contempla como materia exclusiva del estado la legislación civil, pero añade que ' sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan'. El Estatu to de Autonomía de Galicia contempla en su artículo 27 la atribución de la competencia a la comunidad autónoma de Galicia sobre conservación, modificación y desarrollo de las instituciones de Derecho civil gallego. En la exposición de motivos de la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia se dispone expresamente que la misma intenta desarrollar, en todos sus aspectos, aquellas instituciones jurídico-privadas que realmente estuvieran vivas en el derecho propio de Galicia y es lo cierto que la servidumbre de paso se configura como una institución propia y peculiar del derecho gallego, en clara discordancia con la regulación contenida en el Código Civil en el aspecto atinente a su constitución al permitir aquel y negar éste que pueda tener lugar por medio de la prescripción ( artícu lo 82.1), al igual que primera y novedosamente lo permitió la LDCG de 1995 en su artículo 25 (vid. STSJ n º 6/2020, Sección 1 ª, de 18 de febrero de 2020.

Antes de entrar en el fondo del asunto, no puede desconocerse que la simple oposición por vía de excepción es motivo suficiente para la desestimación de la demanda de negatoria de servidumbre sin que sea necesario el planteamiento de la correspondiente demanda reconvencional tal y como reiteradamente ha reconocido la jurisprudencia, donde son abundantes los supuestos de desestimación de la acción negatoria de servidumbre al acreditarse por la parte demandada, por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, la prueba del gravamen. Y así, entre otras la STSJG n º 17/2021, Sección 1ª, de 4 de junio de 2021, recurso 35/2020, ponente: JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO, que confirma la SAP de Pontevedra n º 265/2020, Sección 3ª, de 1 de septiembre de 2020, recurso 446/2019, ponente: ANTONIO JUAN GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ MOLDES, en la que se revocó por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra la sentencia de instancia, desestimando la demanda en la que se ejercitaba acción negatoria de servidumbre de paso, por acreditación de gravamen por la demandada aducida por vía de excepción, o la STSJG n º 1/2011, Sección 1ª; de 11 de enero de 2011, recurso 24/2010, ponente: JOSÉ ANTONIO BALLESTERO PASCUAL, la cual confirma la SAP de Pontevedra n º 192/20017, Sección 1ª, de 12 de abril de 2007, recurso 158/20017, ponente: FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, también desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre, entre otras muchas.

La STSJ de Galicia, Sala de lo Civil y de lo Penal de 5 de octubre de 2018 dice que 'A) Como novedad de la LDCG 2/2006, su art. 82.2 pasa a regular la prescripción extintiva de la acción negatoria ('la acción negatoria de esta servidumbre prescribe a los 30 años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que...'); si bien el enclave del precepto lo es de 'la adquisición de la servidumbre de paso' y hablamos del decaimiento de la acción del propietario que sufre el paso para combatir el ejercicio de la servidumbre, de la privación al mismo de la acción negatoria.

Como contexto, la irretroactividad de la usucapión como forma adquisitiva de la servidumbre de paso, que no operará hasta el año 2015, de conformidad con la doctrina consolidada del TSJG; doctrina expresamente ratificada por la DT 1ª de la Ley 2/2006.

B) Esta misma DT 1ª considera aplicable el régimen jurídico que establece ('Salvo la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, lo dispuesto en el Capítulo VIII del Título VI de la presente Lay será de aplicación...') a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos.

De este modo, de extraerse que esta disposición comprende los actos posesorios de 30 años atrás como determinantes de la prescripción de la acción negatoria, consumados ex ante su entrada en vigor, la misma se haría de aplicación retroactiva, con el efecto de que el dueño del predio afectado por el paso, si bien quien lo ejercitase no habría adquirido por usucapión, no podría accionar al efecto por la prescripción de su acción; pero siempre han de quedar a salvo los actos que sean meramente tolerados, clandestinos o violentos ( art. 82.2 de la propia LDCG).

C) La DT 1ª dispone que no hay retroactividad para la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión ex ante LDCG 4/95. Si bien ello, resulta atendible lo establecido en esta DT 1ª respecto de la retroactividad de la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso, pero en sus debidos e íntegros términos.

D) El art. 82.2 LDCG excluye del inicio del cómputo de la prescripción de la acción negatoria el ejercicio del paso que tenga lugar vi, clam o precario, este como mera tolerancia. Y si no valen al efecto los actos meramente tolerados, en modo alguno pueden valer los 'posesorios' ex ante LDCG 4/95, puesto que se aplicaba entonces el CC (art. 537 y 539) y la servidumbre de paso, al no ser continua y aparente, no se podía adquirir, tampoco en Galicia, por usucapión, constituyendo en realidad aquel ejercicio no apto para usucapir para el dueño del predio, y objetivamente, un acto de mera tolerancia, sin eficacia valorable a los efectos de que se trata, y dispensándolo de reaccionar legalmente sin incurrir por ello en decaimiento de su derecho, sin perder la acción que como propietario tenía para la defensa de la libertad de su dominio.

Si este propietario de la finca no tenía necesidad de accionar frente a quien usaba del paso ex ante LDCG 4/95, la seguridad jurídica y el art. 9.3 CE y, también, el art. 82.2 LDCG 2/06 no permiten concluir que se le prive de acciones de defensa de su dominio merced a aquella retroactividad; con tal grado, significación y consecuencias sólo supuesta o implícita vía interpretativa hipotética del precepto último citado. Sin perjuicio de que guarden armonía con el referido marco constitucional y los principios que rigen la materia de servidumbre, el art. 82.2 y la DT 1ª LDCG 2/06 no contienen una previsión de retroactividad con efectos como los afirmados por la Audiencia Provincial en orden a la prescripción de la acción negatoria de la servidumbre de paso.

E) Finalmente, compartiendo argumentación de la sentencia de esta Sala de fecha veintiocho de abril de dos mil once, recurso de casación número 26/2010, reproducir las siguientes de sus consideraciones:

'1ª) La propia literalidad del art. 82.2 LDCG: 'la acción negatoria de esta servidumbre (de paso) prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado'.

Si partimos de la doctrina de este Tribunal sobre la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión introducida en nuestro derecho por el art. 25 de la LDCG de 1995, donde como aquí se había planteado el problema de su retroactividad o irretroactividad, y en el que nos decantamos por esta segunda solución...'. '...es fácil colegir que el ejercicio del paso a que se refiere el art. 82.2 Ley de 2006 es exclusivamente aquél que puede tener eficacia jurídica ('iure servitutis'), y si hemos concluido que dicha eficacia nace a partir de la LDCG de 1995, sólo a partir de esta fecha es computable el paso también a efectos de la prescripción de la acción negatoria, pues con anterioridad a dicha norma el paso carecía, repetimos, de eficacia jurídica alguna'.

'2ª) El párrafo 1 del art. 82 de la vigente Ley mantiene la norma del 25 de la Ley 4/1995, en cuanto enuncia la posibilidad de adquisición de la servidumbre por usucapión. El art. 88.1 completa a aquél: 'la servidumbre de paso puede adquirirse por posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezara a ejercitarse'. Ambos preceptos conforman de forma idéntica la norma tal como establecía el viejo art. 25 Ley de 1995. Y con ocasión de pronunciarnos sobre el alcance temporal de la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso que aquel precepto establecía, ya hicimos constar desde nuestras primeras sentencias números 15 y 16 de 1998 de 24...'. '...de forma que el cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria comienza a contarse desde el momento en que alguien comienza a ejercitar el paso en la forma que determina el art. 88.1 LDCG, esto es, poseyéndolo de forma pública, pacífica e ininterrumpida, paso que es el único, repetimos, que tiene virtualidad o eficacia jurídica, y ello como dijimos no ocurre sino desde la entrada en vigor de la Ley 4/1995.'

'3ª) La tercera razón nace de lo últimamente expuesto y está íntimamente ligado a la seguridad jurídica, ya que el propietario del presunto predio sirviente no puede verse sorprendido en su buena fe, pues estando en la confianza que el paso anterior a la Ley del 95 era un paso inocuo para privarle de parte de sus facultades dominicales, y por ende con la condición jurídica de mera tolerancia, no se le puede privar súbitamente del ejercicio de las acciones que lo protegen, tal la negatoria, sin violentar la seguridad jurídica al restringirle sus derechos ( art. 2.3 y Transitoria Tercer a del Código Civil, y art. 9.3 Constitución española). En consecuencia, el paso ejercitado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1995 hay que catalogarlo, según lo dispuesto en el art. 82.2 LDCG, de acto meramente tolerado, al igual que ocurre en derecho común según la interpretación jurisprudencial del art. 539 del CC en relación con la servidumbre de paso ( SSTS de 11-11-1954, 3-7 y 14-11-1971).

De igual manera debe interpretarse el párrafo final del apartado 2 del repetido art. 82 LDCG que determina que: 'corresponde al dueño del predio presuntamente sirviente acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia', esto es en su contexto, o lo que es igual desde que dicho paso puede ser perjudicial a la libertad de fundos...'.

'4ª) Por último, como excepción al momento en que comienza a computarse el plazo según lo expuesto, cabe la hipótesis, ciertamente casi de laboratorio, de que se dé el supuesto contemplado en el art. 1939 del Código Civil, porque la prescripción inmemorial, aunque no es derecho propio de Galicia sino común, siempre se aplicó aquí, bien como derecho único bien como derecho supletorio a partir de la Ley de 1995, y esta Sala ha aceptado su aplicación...'.

'En definitiva y como conclusión la Dispos ición transitoria 1ª de la LDCG de 2006 da efecto retroactivo a la normativa sobre la servidumbre de paso, a salvo la posesión de una servidumbre comenzada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1995, que no aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión, pero en cuanto al alcance en el tiempo de la retroactividad de la norma, en el supuesto de la prescripción de la acción negatoria debemos atenernos a lo anteriormente expuesto...'.

'La propia literalidad del art. 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia: 'la acción negatoria de esta servidumbre (de paso) prescribe a los treinta años, a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un acto meramente tolerado'.

Si partimos de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sobre la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión introducida en nuestro derecho por el art. 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, donde se había planteado el problema de su retroactividad o irretroactividad, este órgano judicial, lo que ya es jurisprudencia consolidada, se ha decantado por esta segunda solución, por lo que es fácil colegir que el ejercicio del paso a que se refiere el art. 82.2 Ley de 2006 es exclusivamente aquél que puede tener eficacia jurídica ('iure servitutis) (A.P de Ourense, Sección 1ª, Sentencia de 30 de marzo ce 2021), y si hemos concluido que dicha eficacia nace a partir de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, solo a partir de esta fecha es computable el paso también a efectos de la prescripción de la acción negatoria, pues con anterioridad a dicha norma el paso carecía, repetimos, de eficacia jurídica alguna'.

Lo expuesto determina por una evidente razón de seguridad jurídica, que el propietario del presunto predio sirviente no puede verse sorprendido en su buena fe, pues estando en la confianza que el paso anterior a la Ley del 95 era un paso inocuo para privarle de parte de sus facultades dominicales, y por ende con la condición jurídica de mera tolerancia, no se le puede privar súbitamente del ejercicio de las acciones que lo protegen, tal la negatoria, sin violentar la seguridad jurídica al restringirle sus derechos ( art. 2.3 y Transitoria Tercer a del Código Civil, y art. 9.3 de la Constitución Española). En consecuencia, el paso ejercitado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1995 hay que catalogarlo, según lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, de acto meramente tolerado, al igual que ocurre en derecho común según la interpretación jurisprudencial del art. 539 del Código Civil en relación con la servidumbre de paso ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1954, 3 de julio y 14 de noviembre de 1971), y sin que la prueba practicada permita inferir la existencia de un paso inmemorial, anterior a la entraba en vigor del Código Civil ni tampoco que éste se estuviese ejerciendo a la entrada en vigor de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, es más, ni siquiera hay constancia de cuando se abrió la cancilla que existe en el muro que separa las propiedades de las partes, el perito judicial reconoció que era mucho más reciente que el muro en el que está instalada, y aunque es cierto que el marido de la demandada indicó que parte de ese muro siempre estuvo derruido, lo cierto es que más allá de su declaración interesada no hay dato alguno que permita inferir el paso en los plazos legalmente establecidos para la adquisición por la demandada de la servidumbre por vía de la usucapión, por lo que la negatoria de servidumbre entablada por la demandante debe de prosperar lo que implica a su vez la desestimación del motivo de apelación planteado por la recurrente.

TERCERO.- En cuanto a la constitución forzosa de servidumbre propuesta por la demandante reconvencional y que ha sido rechazada por la juez de instancia el pronunciamiento también ha de ser confirmado.

Conforme al artículo 83 de la LDC : 1. El propietario, el poseedor en concepto de dueño y el titular de un derecho real de uso y disfrute de un predio ubicado entre otros ajenos, sea rústico o urbano, tienen derecho a exigir la constitución forzosa de servidumbre de paso por las propiedades vecinas, previa la indemnización correspondiente.

2. Se considera enclavado el predio que carece de acceso suficiente a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, siendo el acceso al mismo sólo posible a través de otros predios de ajena pertenencia y sobre los que el legitimado, para pedir la constitución de la servidumbre, carece de cualquier otro título que le permita efectuar el tránsito.

El mentado precepto da una definición de lo que se considera finca enclavada, a través de un juego ponderado de los conceptos de interclusión física y jurídica, absoluta y relativa, que conviene precisar.

Nos hallamos ante una interclusión física, cuando una finca se encuentra ubicada entre otras vecinas que la encierran por todos sus lindes, vedándole el acceso directo a la vía pública, de modo tal que éste solo es materialmente factible a través de los predios colindantes.

Sostiene la demandada reconviniente que la finca de su propiedad y que se describe con la letra f en el croquis adjunto al informe pericial de la actora se encuentra enclavada y sin salida a camino público a salvo de la salida que actualmente está ejercitando a través de la finca de la parte contraria, letra d del croquis adjunto al informe pericial de la actora. Entre otras varias, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 20 de octubre de 2005 se expresa en los siguientes términos: ' Para ello ha de partirse de que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 ' la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas '. En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artícu lo 564 del Código Civil, que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989, que cita la de 29 de marzo de 1977) '. La necesidad no es mera conveniencia, ni equivale a simple dificultad o molestia, reitera la STS de 11-12-1987.

La prueba de la situación de 'enclavamiento' de la finca, en los términos anteriormente expuestos, en cuanto presupuesto de reconocimiento del derecho a la constitución de la servidumbre forzosa de paso, incumbe a la parte demandante, a tenor de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC . Lo cierto es que, en el caso sometido a examen de la sala, ha de concluirse que la reconviniente no ha acreditado la situación de enclavamiento que sostiene y ello porque tanto el perito de la demandante como el perito judicial han reconocido en sus informes la existencia de un paso alternativo para dar salida a la finca de su propiedad. En efecto, y aunque la vivienda de la demandada colindante con la huerta no tiene acceso directo a ella, como describe en perito judicial, y se ha podido comprobar con la visualización de las grabaciones efectuadas durante el reconocimiento judicial realizado por la juez a quo, en el terreno se aprecia un sendero que está delimitado por muros de piedra de las construcciones a las que da servicio y por lo chantos y mojones que lo delimitan, y aunque reconoce que no se puede utilizar actualmente ello se debe a que la propia demandada ha cerrado su finca a través de muros de madera por todo el viento sur, aunque ello no genera el enclavamiento descrito en el artículo 83 de la ley de Derecho Civil de Galicia. A ello debemos añadir que tampoco la parte reconveniente acredita que el paso pretendido, que es el más beneficioso para ella, sea el menos perjudicial entre todas las alternativas posibles partiendo de que ha de ser el que lo solicite quien demuestre, conforme a la regla establecida en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la necesidad de que el paso que le permita acceder desde su finca al camino público se realice sobre el predio del demandado y con el trazado que propone, por ser el que causa menor perjuicio lo que de un simple análisis del informe del perito judicial queda completamente descartado, es decir, es cierto que el paso que reclama es el más fácil y beneficioso para la demandante, pero sin lugar a dudas el que ha señalado el perito de la reconvenida genera un perjuicio mucho menor para los propietarios de los predios sirvientes, baste para ello comprobar la páginas 18, 19 y 20 del informe del perito judicial en el que se describe el valor del suelo y de los perjuicios del itinerario nº 1, el que propone la demandada reconveniente, y el itinerario nº 2 dato que no ha sido controvertido por la demandada, sin olvidar que incluso habría la posibilidad de establecer un tercer itinerario que describe el citado perito en su informe y que según sus propios datos sería el que menor perjuicio ocasionaría a los propietarios de los posibles predios sirvientes, por lo que debemos de concluir que independientemente o no del enclavamiento de la finca, la solución propuesta por el demandante reconvencional no es conforme con lo previsto en el artículo 84 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006.

CUARTO.- Reclama el actor que se declare que el muro de piedra que separa el linde norte de su propiedad con el linde sur de la perteneciente a la parte demandada es de su titularidad exclusiva, criterio que ha sido asumido por parte de la juez de instancia quien en el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida establece que existen signos externos que son contrarios a la medianería. En primer lugar, sostiene que la pared está construida dentro de los límites de la propiedad de la actora tal y como se aprecia en la línea divisoria de las fincas que se observan en las fotografías aportadas al procedimiento, aunque reconoce que la edificación que ahora es de la demandada se construyó apoyándola en la construcción que pertenece al demandante, admite la existencia de piedras pasaderas lo cual según el artículo 573.6 del Código Civil constituye un signo contrario a la medianería, indica que la pared litigiosa soportaba el peso de la casa de la demandante pero no la de la parte demandada y finalmente recalcó que la construcción de la zona de ladrillo ocupó la totalidad de la pared y no la mitad del muro, lo que supone que se apropió de parte del de la actora en el caso de que se considerase como medianero.

Si se analiza el relato fáctico de la demanda lo que sostiene la demandante es que el muro de cierre de su propiedad por el viento norte en la colindancia con el linde sur de la demandada no es medianero sobre la base de que este muro que cierra su casa en la colindancia con el que cierra la vivienda de la demandada por el viento este no se cruza (hecho segundo de la demanda), argumento que se reproduce en el informe pericial de la actora en el que si se reconoce que la vivienda de la demandada se construyó inicialmente apoyándose en el muro propiedad de la actora. No hay duda, así lo reconoció el perito judicial Eutimio y tampoco ha sido negado por los demás peritos intervinientes que la pared litigiosa es un elemento común de separación de ambas fincas y aunque es cierto que el propio perito en su declaración a preguntas de los letrados de las partes reconoció que la vivienda de la demandante se construyó primero que la de la parte demandada ello no es obstáculo para privarlo del carácter medianero que le reconoce el perito judicial. En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado que, si conforme al artícu lo 572.1 del Código Civil, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro se pusieron de acuerdo para construirla a costa de ambos terrenos, en el caso de que uno edificase primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro para poder servirse del mismo), cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario (por todas, véase la sentencia de 5 de octubre de 1989 ).

En este sentido señala la STS de 19 de junio de 1951 que '(..) el Código Civil no declara que las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto de común elevación sean siempre medianeras y lo único que hace por su artículo 572 es presumir la servidumbre de medianería, pero ello mientras no exista un título, signo exterior o prueba en contrario que lo contradigan ', y la STS de 21 de noviembre de 1985 que 'La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artícu lo 572 del Código Civil, (...) obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada ( sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 ), la institución de que se trata'. Por su parte la STS de 5 de octubre de 1989 considera, interpretando a sensu contrario el núm. 1.° del art. 572 CC, que 'cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación', y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario. En igual sentido existe presunción iuris tantum en favor de la medianería, que concierne a los muros divisorios hasta el punto común de elevación ( STS de 12-6- 1995). Pues bien, lo cierto es que no hay duda de que el muro litigioso es común a ambas propiedades, sin existir entre ellos otro elemento divisorio y el hecho de que primero se hubiera construido la propiedad de la actora no es obstáculo, tal y como indica la jurisprudencia expuesta para considerar la condición de medianero, todo lo contrario, sin que puedan ser asumidos los signos externos contrarios a la medianería que describe la juez a quo, piedras pasaderas ( art. 573.6 del CC), motivo que ni siquiera ha sido alegado por la actora en el escrito de demanda, tampoco se refiere a ello el informe pericial de la demandante sino que ha sido un motivo introducido sorpresivamente por el letrado del actor en el acto del reconocimiento judicial, alterando la casusa de pedir de la demanda lo que a su vez ocasiona un importante perjuicio a la parte contraria, ya que el artículo 573.6 del CC exige para apreciar este signo contrario a la medianería que las piedras pasaderas estén por un lado del muro y no por el otro, y aunque el letrado de la actora ha tratado de identificar en el reconocimiento judicial la existencia de estas piedras en el lado correspondiente a la demandante, lo cierto es que no se ha podido comprobar la existencia o no de ellas en el lado perteneciente a la parte contraria toda vez que como se apreció en el reconocimiento judicial el muro está enfoscado y ante el silencio de la demanda sobre esta cuestión, piedras pasaderas, no era la causa de pedir, no se pudo proponer prueba sobre este particular lo que en todo caso vulneraría el derecho de defensa de la demandada ( art. 24 CE). A una conclusión similar debemos llegar en relación con la afirmación realizada en la sentencia de instancia relativa a que la demandada ha invadido la totalidad del muro que dice medianero ya que aunque ello fuese cierto, las periciales no se han pronunciado sobre este extremo, se trataría de una actuación sometida a las reglas de los artículo 577 a 579 del Código Civil, que no han sido planteadas por la actora ni en el relato fáctico y ni en el jurídico de la demanda, de tal manera que la demolición de lo edificado sobre la base de este argumento supondría una alteración de la causa de pedir que está vedada en nuestro procedimiento, solo recordar que el artículo 577 del CC permite a todo propietario alzar la pared medianera, eso sí, sin olvidar los particulares que sobre ello establecen los dos artículo siguientes.

La conclusión alcanzada, el muro es medianero impide estimar la pretensión de la actora en relación con las vigas en doble T que se apoyan en el viento norte de la CASA000 en su colindancia con el viento sur de la propiedad de la demandada, sin que por otro lado se haya acreditado e incluso alegado que esta actuación ha vulnerado lo previsto en el artículo 579 del Código Civil, debiendo estimarse también el recurso de apelación en este extremo.

QUINTO.- Finalmente, y por lo que se refiere a las viguetas doble T que se apoyan en la pared que separa el lado sur de la propiedad de la parte demandada y el norte de la propiedad del actor, concretamente el linde de las propiedades c y e del croquis que se adjunta con el informe pericial de la actora, sostiene la juez de instancia que en el reconocimiento judicial se apreció como la viga se apoyaba en la pared de la casa del demandante sin que la demandada hubiese aportado título de propiedad de la pared lo que justifica la estimación de la reclamación en este punto. La sala una vez revisada la prueba practicada no comparte la argumentación de la resolución recurrida y ello porque no se ha apreciado motivo alguno para considerar que el muro que delimita las dos propiedades, c y e del croquis antes referido sea medianero. Cierto que el perito de la demandante llega a esta conclusión en su informe aunque es cierto que tampoco establece cuales son los argumentos que la justifican, limitándose a remitirse a la fotografía 12 de su informe que nada acredita en este sentido así como a las del acta notarial que tampoco son justificativas de su pretensión, tampoco el perito de la demandada ha aclarado nada sobre el tema, y dentro de los peritos judiciales el ingeniero agrónomo Gabino considera que el muro que separa estas dos propiedades en el viento analizado no es medianero, sin embargo la explicación que se describe en el informe pericial debe de ser tildada de confusa ya que la conclusión del perito se fundamenta exclusivamente en que el muro tiene continuidad hacia la casa del demandante tanto hacia el norte como hacia el oeste y además posee continuidad en altura en la casa del demandante, sin embargo, la explicación del otro perito judicial, ingeniero de edificación y arquitecto técnico por lo tanto con una cualificación profesional más adecuada a la cuestión controvertida, es mucho más coherente toda vez que sostiene que la pared en cuestión es divisoria de ambas propiedades por lo que de conformidad con lo indicado en el artículo 572.1º lo lógico es concluir que tiene carácter medianero, sin que ni siquiera se haya alegado la existencia en este caso de signos contrarios a la medianería ( art. 573 del CC) lo que justifica la estimación del recurso y la desestimación de la demanda en este punto.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no se hace expresa condena en costas derivadas de esta alzada, mientras que las de la demanda principal que ha sido estimada parcialmente cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, aunque se mantiene la condena en costas derivadas de la demanda reconvencional que ha sido desestimada y respecto de la cual no se aprecian dudas de hecho o derecho que justifiquen la no aplicación del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 de la Lec. En efecto, no estamos ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable, ni ante cuestiones complejas de hecho, los requisitos de la acción ejercitada son claros y su no concurrencia no ofrece duda alguna a la sala.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador Manuel Cabado Iglesias en nombre y representación de Azucena contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mondoñedo (Lugo) en el procedimiento de juicio ordinario 262/2016 y en consecuencia se estima parcialmente la demanda y se dejan sin efecto los dos primeros pronunciamientos efectuados en el fallo de la sentencia de instancia, mientras que en cuanto a las costas será de aplicación lo previsto en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J. , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.