Sentencia CIVIL Nº 324/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 552/2021 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0158558

Recurso de Apelación 552/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 806/2017

APELANTE:D. Carlos Francisco

PROCURADORA Dña. MARIA JOSE LAURA GONZALEZ FORTES

APELADO:MARCH JLT CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

PROCURADORA Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Dña. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 806/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid a instancia de D. Carlos Franciscocomo parte apelante, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE LAURA GONZALEZ FORTES contra MARCH JLT CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAcomo parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/04/2021 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/04/2021, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Carlos Francisco, absuelvo de ella a la demandada MARCH JLT CORREDURÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., todo ello con imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes tratándose de una reclamación de cantidad basada en el débito de comisiones/ honorarios a partir de contrato de correduría de seguros, en base a los servicios prestados como colaborador externo de la Correduría de Seguros.

1.- El actor D. Carlos Francisco señala que con la demandada MARCH -JLT CORREDURIA DE SEGUROS Y REASEGUROS sociedad que tiene por objeto la mediación en seguros privados sirviéndose también en el desempeño de su actividad de una red comercial de colaboradores externos, celebró contrato mercantil de colaboración obligándose a llevar a cabo labores de captación de posibles tomadores de pólizas a favor de la sociedad.

Destacando las siguientes clausulas:

Clausula Quinta: Duración. Se pactó una duración de un año renovable tácitamente salvo preaviso de voluntad resolutoria con dos meses de antelación. Asimismo se contempla la resolución por mutuo acuerdo de las partes, por causa de incompatibilidad o inhabilitación del Auxiliar, disolución de la Correduría o, por resolución unilateral comunicada al menos con dos meses de antelación, añadiéndose que 'en este último caso las partes mantendrán sus derechos sobre las operaciones en vigor y hasta la extinción de las mismas, con independencia de la fecha de efecto de resolución del contrato'.

2.- Clausula sexta: remuneración: Las partes como remuneración por todos los conceptos y para reembolso de todos los gastos que les origine el cumplimiento del contrato acordaron un reparto de comisiones del 40% a favor de MARCH y del 60% a favor del sr Carlos Francisco, comisiones calculadas sobre la prima neta que perciban de las Compañías aseguradoras sobre las Pólizas contratadas y se mantendrán durante toda la vigencia de los contratos de seguros mediados objeto del presente contrato salvo pacto expreso en contrario o resolución anticipada del presente contrato de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula quinta ' (...) ' Una vez obre en su poder la prima satisfecha por el tomador /asegurado , MARCH UNIPSA liquidará dicha prima a las compañías aseguradoras deduciendo la comisión de correduría y procederá , dentro del plazo de los primeros quince días del mes siguiente al que se produce el cobro del recibo, al abono a Carlos Francisco del porcentaje de comisión pactado en la cláusula anterior.'.

Se señala que se modificaron verbalmente las condiciones referidas al porcentaje, comisiones sobre honorarios y deducción de comisión de bróker ingles solo en relación con al tomador Ferrovial servicios, a quien se contactó como consecuencia de la intervención del señor Carmelo reconocido como colaborador (contrato de colaboración externa) por la correduría de seguros y con quien se iba a repartir el 50% la comisión, y en noviembre de 2011 al pasar a trabajar en contrato laboral en MARCH INUSPA , se decidió suspender de mutuo acuerdo el contrato mercantil de colaboración externa siendo que en julio de 2012 le fue comunicada la decisión de la correduría de resolver su relación laboral siguiéndose un procedimiento de despido improcedente terminado por decreto que vino a aprobar los acuerdos alcanzados destacándose el siguiente párrafo ... ' El trabajador acepta poniendo de manifiesto que queda por resolver una reclamación derivada de una relación mercantil pero quedando saldado y finiquitada la relación laboral'.

Siendo lo pendiente lo pactado en el documento de 1 de enero de 2012 que establecía que en caso de cesar la relación laboral existente entre las partes se recuperaba la plena vigencia de lo acordado entre las partes en el contrato de 1 de julio de 2009 y en lo relativo a las operaciones en las que el actor estuviera cobrando en la fecha de suspensión; siendo las operaciones vigentes y objeto de reclamación las allegadas por la labor como colaborador del actor exclusivamente las concernientes al cliente Ferrovial Servicios.

2.- El demandado MARCH JLT correduría de seguros y reaseguros reconociendo que en mayo de 2009 se alcanzó un acuerdo entre las partes, señala que no obstante el contrato no se llegó a firmar porque contenía elevadísimas pretensiones del demandante que no fueron aceptadas (particularmente la quinta y sexta) ... 'las partes mantendrán sus derechos sobre las operaciones en vigor hasta la extinción de las mismas ..'; en iguales condiciones se encuentra el contrato que se dice celebrado con el señor Carmelo.

Se reconoce que en julio de 2012 el actor no reunía los requisitos profesionales que la nueva etapa emprendida por la empresa exigía, procediéndose a la extinción de la relación laboral percibiendo el actor una indemnización de 204.000€ además de la liquidación por haberes que le fueron puntualmente abonados.

Se destaca que por correo electrónico de fecha 3.12.2012 se puso fin a la relación que se mantenía extinguiéndose definitivamente la relación mercantil suspendida, negándose incluso que el señor Carlos Francisco fuera el intermediario que logró atraer al cliente para la demandada señalándose al señor Carmelo el autor y quien cobró lo que le correspondió, siendo inadmisible por ser legalmente incompatible, cobrar su salario como director comercial y pretender cobrar además por captar clientes para esa empresa.

3.- La sentencia desestima la demanda por entender que no consta acreditado la realidad del acuerdo verbal que el actor dice haber alcanzado respecto de las comisiones u honorarios a percibir por la captación del cliente Ferrovial amen de ser incompatible con el contenido del artículo 8 de la ley de mediación de seguros por tener la condición de empleado de la demandada , habiendo captado el cliente no como auxiliar externo sino como director comercial, añadiéndose que es creíble que las condiciones referidas (quinta y sexta) y rechazadas por el demandado no fueran suscritas al no aparecer en otros contratos celebrados con los colaboradores.

4.- La apelación formulada por el actor tiene como base, en primer lugar la nulidad de la sentencia al señalar que ésta en los antecedentes de hecho se ha omitido un trámite procesal esencial cual fue la solicitud por la parte como diligencia final de la declaración del señor Damaso máximo ejecutivo de la correduría demandada y quien fue el que suscribió el contrato de referencia, prueba que fue admitida en el acto de la audiencia previa y que no se pudo practicar por el fallecimiento del referido, quien efectuó unas manifestaciones ante notario cuyo acta se pretende incorporar, habiéndose inadmitido su incorporación y reiterado en este escrito de recurso como admisión de prueba documental que por auto de fecha 13 de julio 2021 fue inadmitido y recurrido en reposición que fue estimado por entender que aun cuando se sea consciente de que se trata de una prueba testifical presentada por escrito se entiende que pudiera tener importancia acreditativa de los extremos que contiene.

Respecto del fondo se alega la indebida aplicación del artículo, 8 de la Ley 26 / 2006 de 17 de julio de Mediación en seguros privados, porque en ningún extremo del precepto se estipula que los empleados de un mediador de seguros, en este caso mediador de seguros no puedan ser colaboradores externos del mismo, no es incompatible ser mediador y colaborador de otro mediador entendiendo que la única incompatibilidad prevista legalmente para los colaboradores externos es que lo sean a la vez de mediadores de distinta clase (de agente y corredor por ejemplo).

Reitera que es perfectamente legal y compatible la vinculación simultánea laboral y mercantil de un empleado con una correduría de seguros, rebatiendo la conclusión de la sentencia en el sentido de llegar a la conclusión de la incompatibilidad de los contratos para restarle eficacia al de colaboración mercantil por la condición del señor Carlos Francisco de empleado de correduría.

Se alega, igualmente error en la valoración de la prueba respecto de la interpretación de la resolución de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio , que en ningún momento se pronuncia sobre las clausulas quinta y sexta sino solamente sobre la decimoquinta no poniendo en duda la validez del contrato.

También se alega una valoración de la prueba forzada, incompleta y arbitraria al señalar que se han omitido en la sentencia las pruebas fundamentales, documentales y testificales, viniendo a reiterar su posición describiendo lo que él considera que sucedió.

5.-La parte apelante solicita la confirmación de la sentencia, destaca la estrecha relación que ligaba al actor con el señor Damaso, considerando que este fue obligado a declarar cuando estaba a punto de fallecer, y que aun cuando fue consciente de la redacción del contrato también lo fue de la imposibilidad de admisión de las condiciones referidas quinta y sexta , por ello no se firmó finalmente reiterando la existencia de incompatibilidad en el ámbito de las corredurías de seguros entre las funciones del auxiliar y las del empleado por cuenta ajena.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad

Como se ha señalado en anterior fundamento la razón de solicitar la nulidad de la sentencia se basa en la omisión efectuada en los antecedentes de hecho de la referida resolución del iter relativo a la solicitud y practica como diligencia final de la aportación a autos del acta de manifestaciones efectuadas por quien se entendió pertinente declarar en calidad de testigo, fallecido antes de la práctica de dicha testifical, no obstante hechas constar sus apreciaciones en acta notarial objeto de aportación.

Nulidad que después de la última resolución de este Tribunal no es procedente, ya que, independientemente de la caracterización de la prueba de que se trata como testifical, dado que falleció el testigo se acordó la incorporación del acta notarial (folio nº 314 / 319)

Añadiéndose que efectivamente en la audición del acto del juicio se pudo comprobar que se solicitó y reiteró y, al final se acordó por el juez que se solicitara por escrito como diligencia final la declaración de D. Damaso, consejero delegado y máximo ejecutivo de la correduría demandada, con la finalidad de que se decidiera también por resolución motivada; no obstante estas previsiones no constan cumplidas en autos pero lo que se pretendía se cumple, amen que con ello no se produce indefensión alguna .

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba. Aplicación del artículo 8º de la Ley 26 / 2006 de Mediación en seguros y reaseguros privados.

Se considera para una correcta armonización de la resolución, partir del estudio del error en la valoración de la prueba para concluir con la alegación de la aplicación del artículo 8º de la Ley de Mediación de Seguros, puesto que depende del clausulado contractual que se pretende tener en cuenta en la acción ejercitada, así como la base fáctica para entender compatible o no la vinculación simultánea laboral y mercantil de un empleado con la correduría de seguros.

1.- .- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

2.- La razón que se aduce es que para la adopción del fallo se ha tenido en cuenta solamente el testimonio de la parte demandada obviando de modo absoluto los testimonios ofrecidos por la parte actora así como la profusa prueba documental aportada y no impugnada, igualmente se alega que se produce un error valorativo en la prueba en relación con la interpretación de la resolución de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid.

Respecto de este último extremo señalar que como consecuencia de la resolución contractual se planteó, en base a la cláusula decimoquinta, del contrato de 2009 referida a la sumisión para la resolución de los conflictos a arbitraje de derecho, la correspondiente cuestión, terminando la Corte archivando el procedimiento con la siguiente consideración (folio nº 90 / 91) ... 'considera que no existe prima facie un convenio arbitral entre las partes en el que se encomiende la resolución del conflicto al arbitraje institucional de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e industria de Madrid ..' .

La sentencia, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero señala ... 'si bien hubo relación externa desde junio o julio de 2009, esta no incluía las condiciones pactadas al mismo, entre otras, las clausulas quinta y sexta (así lo aprecio la Corte de Arbitraje al dudar de la vigencia y validez del contrato escrito) ...'.

Esta Sala está de acuerdo con la apelante en el sentido de que la resolución de la Corte no contiene pronunciamiento alguno sobre la validez de esas concretas cláusulas quinta o sexta limitándose a señalar expresamente que la cláusula arbitral contiene un sometimiento expreso a arbitraje, siendo una cláusula de arbitraje ad hoc o no administrado por institución arbitral, no archiva por falta de firma sino, como se ha señalado, por no existir prima facie un convenio arbitral entre las partes en el que se encomiende la resolución del conflicto al arbitraje institucional de la Corte de Arbitraje; se aprecia así un error en la valoración e interpretación de ese documento.

3.- También se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, señala el apelante, cuando se omite toda referencia a un medio de prueba trascendental en el caso controvertido, porque entiende que esa valoración incompleta ha impedido entender al juzgador que nos encontramos con un contrato de colaboración mercantil celebrado entre D. Carlos Francisco y MARCH representada por D. Damaso en fecha 1 de julio de 2009 respecto del que la sobrevenida condición de empleado de la correduría no afecta a su vigencia o eficacia.

Esta Sala entiende que es preciso señalar que lo que pretende el apelante y actor en su demanda, acorde con el anterior postulado es que como se resolvió unilateralmente el contrato laboral celebrado en noviembre de 2011 en el que el actor pasaba a ser empleado de March Unipsa, pasando a desempeñar la actividad de director del departamento de comercialización y ventas (folio nº 49), extremo que consta textualmente en el contrato de fecha 1 de enero de 2012 cuyo contenido era dejar patente que con fecha 1 de enero de 2012 se procedía a la suspensión del contrato de colaboración de fecha 2009 , la cláusula en el contenida -contrato de enero de 2012 -, cobrara vigencia, lo que suponía entrar en vigor el reiterado contrato de colaboración externa de fecha julio de 2009, expresamente se contiene el siguiente contenido:

' Que con fecha 1 de Noviembre de 2011, D. Carlos Francisco ha pasado a ser empleado de March Unipsa.

Que ambas partes tienen intención de suspender, de mutuo acuerdo, mientras persista la relación Laboral entre Marcha Unipsa Correduría de Seguros SAU, Grupo Banca March y D. Carlos Francisco el contrato, con fecha 1 de Enero de 2012, declarando ambas mediante la presente que ninguna de las partes adeuda cantidad alguna a la otra.

Que el citado contrato volverá a entrar en vigor en caso de cesar la relación laboral existente entre ambas partes en las mismas condiciones y términos establecidos en el contrato de fecha 1 de Julio de 2009, en lo relativo a las operaciones en las que D. Carlos Francisco estuviera cobrando en la fecha de la suspensión, así como para las nuevas operaciones que pudieran realizarse desde la fecha de la reactivación del contrato.

Que con fecha 1 de Enero de 2012 se procede a la SUSPENSIÓN del contrato de colaboración entre March Unipsae Carlos Francisco.'

Se precisa, entonces que la intención es suspender el contrato de colaboración para entrar en un contrato laboral pero que el contrato de colaboración externo volverá a entrar en vigor en caso de cesar la relación laboral en las mismas condiciones y términos establecidos, en lo relativo a las operaciones en las que estuviera cobrando y las posteriores que concertara.

Lo cual supone que nos debemos atener al contenido del primer contrato, de colaboración externo respecto del cual se plantea el problema de la validez de las cláusulas quinta y sexta, por no constar el contrato firmado, añadiéndose que solamente se reclaman las cuantías relacionadas con el cliente Ferrovial cuya póliza fue contratada en la condición de colaborador externo; es decir el apelante considera que se ha cometido un error en la valoración de la prueba al no apreciar la sentencia que una vez cesada la relación laboral con fecha 2 de julio de 2012 se recuperó la vigencia de la relación mercantil según el acuerdo firmado en enero de 2012, lo que justifica la reclamación de la liquidación de las comisiones/ honorarios derivadas de las operaciones vigentes que fueron allegadas por su labor como colaborador que se circunscribía solo al cliente Ferrovial.

4.- Procede, en consecuencia por considerar cierto y acreditado a la luz de contenido del acuerdo de referencia no negado por la parte demandada, entrar a valorar la validez del contrato de colaboración externa que cobro vigencia al resolverse el contrato laboral, solamente en las clausulas ya reiteradas y por lo que afecta a la obligatoriedad de remuneración, y ello por cuanto se reconoce que no está firmado y así consta en el documento acompañado a autos (Folio Nº 32 / 35).

En el acta de manifestaciones efectuadas por el señor Damaso (folio nº 314 / 319), quien falleció antes de poder acudir a efectuar la prueba testifical y respecto del cual se ha dicho en el acto de juicio que era quien tenía potestad para tomar decisiones , se hace constar expresamente ... 'es un contrato estándar de los utilizados por la Correduría y sus condiciones fueron las convenidas por mí en la representación de MARCH ....en ningún caso yo manifesté a D. Marcelino que no tenía intención o voluntad de firmar el citado contrato, ni taché u ordené tachar ninguna cláusula de este .....ni yo suprimí esas cláusulas ni nadie tenía facultad para tachar o eliminar.....a la finalización por decisión de una de las partes se reconocían los derechos económicos a favor del colaborador mientras las pólizas estuvieran vigentes ....que la participación del señor Carlos Francisco por su colaboración se estableció en el 60% ....que fue de la mano del señor Carmelo y Carlos Francisco de quien se allegó para la mediación de March la póliza de daños materiales de FERROVIAL ... aunque en el contrato de Carlos Francisco el porcentaje de comisión pactado era del 60% excepcionalmente con respecto a Ferrovial era de facto el 30% ya que su comisión se repartía al 50% ...'.

Se comprueba, por el contenido de estas manifestaciones que el apelante tiene base fáctica para la aplicación de la cláusula quinta en relación con el contenido del acuerdo de 2012, pero también hay que señalar que los testigos que declararon en juicio presentados por el demandado refirieron y reiteraron que en la empresa siempre se consideró que esas cláusulas no tenían vigencia, las del contrato de 2009, porque no estaba firmado el contrato; esta Sala es partidaria de dar eficacia a las referidas clausulas quinta y sexta por cuanto si durante años estuvo en vigor el contrato / acuerdo e incluso se satisficieron cantidades en concepto de comisiones que los testigos no han sabido justificar, su relación con el acuerdo de 2012 es el más acorde con la lógica ya que en los dos se indica que las partes mantendrán sus derechos sobre las operaciones en vigor y hasta la extinción de estas; incluso constan las referidas consideraciones en otros contratos celebrados por la apelante constando como firmante D . Damaso (folio nº 251 vuelta)... ' estos porcentajes se mantendrán durante la vigencia de los contratos de seguro...';firmando D. Pio (folio nº 238) también se estipula... ' por resolución unilateral de cualquiera de las partes...en este último caso las partes mantendrán sus derechos sobre las operaciones en vigor y hasta la extinción de las mismas, con independencia de la fecha de efecto de resolución del contrato...'.

En base a lo expuesto se entiende que el apelante y actor tiene derecho a la aplicación de la cláusula de referencia.

5.- Una vez resuelto el tema de la validez de las clausulas procede entrar a dilucidar la alegación referida al artículo 8º de la ley de mediación en seguros privados, al alegar el apelante que en ningún punto del precepto se indica que los empleados de un mediador de seguros no puedan ser colaboradores externos del mismo a los efectos de desempeñar, además de las funciones inherentes a su contrato laboral, otras de naturaleza comercial incluso complementarias a las anteriores.

Expresamente:

.... 'Artículo 8. Los colaboradores externos de los mediadores de seguros:

1. Los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con colaboradores externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores bajo su responsabilidad y dirección, en los términos que las partes acuerden libremente. (...) 2. Los colaboradores externos no tendrán la condición de mediadores de seguros, y desarrollarán su actividad bajo la dirección, responsabilidad y régimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que actúen (.......) 4. Un colaborador externo de un mediador de seguros, persona física o jurídica, no podrá colaborar con otros mediadores de seguros de distinta clase a la de aquél que le contrató en primer lugar. Además, si es colaborador externo de un agente exclusivo, sólo podrá colaborar con otros agentes exclusivos de la misma entidad aseguradora....'.

Los colaboradores externos son personas físicas o jurídicas que colaboran con los mediadores de seguros en la distribución de productos de seguros, mediante la suscripción de un contrato mercantil. Los colaboradores externos no tienen la condición de mediadores de seguros y desarrollan su actividad siempre bajo la dirección, responsabilidad y régimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que actúan.

El artículo 8 de la Ley de Mediación de 2006 ya no se refiere a las funciones que puede asumir el colaborador externo, sino que deja libertad a las partes (mediador y colaborador) para acordar tales funciones en el contrato que les une.

La LES, además de introducir la figura del auxiliar asesor, introdujo también un régimen de incompatibilidades para los colaboradores externos; su origen no se encuentra en la Directiva y tampoco fue explicado en la Exposición de Motivos de la citada LES, el apartado 4 del artículo 8 de la Ley de Mediación de 2006 lo refiere, ya se ha mencionado anteriormente; lo que significa es que si un colaborador contrató en primer lugar con un corredor, no podrá colaborar jamás con un agente o un operador de banca-seguros. Y, por ejemplo, el colaborador que suscribió inicialmente un contrato con un agente exclusivo, solo podrá colaborar en el futuro con agentes exclusivos de la misma entidad aseguradora.

Este régimen de incompatibilidades ha obligado a importantes empresas de distribución de seguros a constituir distintas sociedades a fin de que cada una de ellas colabore con los mediadores de un tipo: por ejemplo, se constituye un call center para colaborar con corredores de seguros, otro para trabajar con agencias vinculadas.

Esta Sala considera que la interpretación que se hace del artículo 8 por el demandado y que se acepta en la sentencia de instancia no es acertada porque en ningún párrafo se prohíbe que los empleados de un mediador de seguros no puedan ser colaboradores externos del mismo, destacando que el señor Carlos Francisco no era mediador de seguros era empleado del mediador, considerándose posible y permitido que empleados de corredores y de corredurías simultaneen su contrato laboral con otro mercantil para llevar a cabo labores de captación comercial.

Por todo ello, acreditado que el actor tiene derecho a que se ponga en vigor la cláusula que le reconoce el pago en base a las liquidaciones de las comisiones derivadas de las operaciones vigentes que fueron allegadas por su labor como colaborador circunscrito al cliente Ferrovial y en relación entre los acuerdos de 2009 / 2012 reiterados se procederá a la cuantificación.

6.- Comienza señalando el apelante en su demanda que desconocía el montante de las comisiones / honorarios y que fue solicitado se presentara mediante la incorporación en proceso de diligencias preliminares ' relación de pólizas suscritas con detalle de los honorarios', y así se reconoció en el acto de juicio al testificar D. Pio en su calidad de representante de la entidad demandada... 'que ellos habían considerado que lo que se solicitaba eran presentar los ingresos netos'.

Esta Sala está de acuerdo con la poca fiabilidad que se debe otorgar a esta presentación por cuanto, amén de no corresponderse con lo solicitado no se relaciona con las facturas aportadas, es de destacar también, que el apelado se limita a señalar la improcedencia del cobro sin presentar cuantificación concreta , afirmándose que la cláusula cuyo cumplimiento se pretende exigir indica ...'estos conceptos serán calculados sobre la prima neta que perciben de las compañías aseguradoras sobre las pólizas contratadas ..', ynada se ha percibido de las compañías aseguradoras por los contratos de Ferrovial, cuando se debe tener en cuenta que el cobro es sobre los honorarios, así consta en el acta de manifestaciones efectuada por el señor Damaso (folio nº 317) en el que textualmente se señala... 'en el caso del cliente Ferrovial Servicios 'también había otra particularidad y era que March no cobraba la comisión sobre prima de la compañía aseguradora con la que se formalizó la póliza, sino que se pactó el pago de honorarios a cargo del cliente ...por ello al hablar de reparto de comisiones para el caso de este cliente debe entenderse que se refiere a los ingresos por honorarios ...'; siendo, por otra parte, que el porcentaje acordado está previsto también en el acta de manifestaciones del señor Damaso ... 'aunque en el contrato de D. Carlos Francisco el porcentaje de comisión pactado era del 60 % excepcionalmente con respecto al cliente Ferrovial era de facto el 30% ya que su comisión se repartía con D. Carmelo ....'; extremo corroborado y apreciado por extremos como se aprecia en el cuadro de liquidación (folio nº 37 vuelta) detallándose una columna de porcentaje de comisión 60% , en el año 2010 para pasar al 30 % cuando se trata de Ferrovial.

Concretamente, por la anualidad abril 2012 / 2013 (folio nº 53) le corresponderá la cantidad 13.950€ al constar como honorarios correspondientes al programa de seguros de daños materiales...la cantidad de 65 000 €; igualmente (folio nº 54) por la anualidad de 2013, factura nº NUM000 y correspondiéndose al programa de seguros de daños materiales, avería maquinaria y pérdida de beneficios asegurados la cantidad sobre 84.000 € ascendiendo a 24.300 € la que se reconoce al actor.

Respecto de las facturas correspondientes a los años 2014 y 2015 se aportan durante la tramitación del proceso (folios nº 185 vuelta / 186), constando los honorarios para el periodo 2014 ascendente a 80.000 € y para el periodo 2015, ascendente a la cantidad de 65.000 €, lo que supone reconocer a favor del actor y en base a los porcentajes señalados anteriormente las cantidades de 23.100 € y 18.600 €, en total 79.950 €, que se considera procedente en su reclamación lo que supone estimar la demanda en su integridad con revocación de sentencia apelada.

CUARTO.- Costas

Respecto de las costas de esta instancia no cabe expresa imposición conforme artículo 398 LEC, siendo procedente la imposición expresa de costas en primera instancia al demandado al ser estimada la demanda, conforme artículo 394 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Francisco frente a la sentencia de fecha 7 de abril de 2021, dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid debemos revocarla para acordar la estimación de la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco frente a March JLT Correduría de Seguros y Reaseguros SA, condenando al demandado a abonar al actor la cantidad total de 79.950 € más los intereses correspondientes conforme a los artículos 1101 y 1108 CC desde la fecha de la demanda incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia conforme artículo 576.1 LEC.

Sin expresa imposición de costas causadas en esta instancia y con expresa imposición de costas causadas en 1ª instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0552-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.