Sentencia CIVIL Nº 324/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 646/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00324/2022

Modelo: N10250

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32003 OURENSE

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N.I.G.32054 42 1 2020 0003914

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen:FIL FILIACION 0000760 /2020

Recurrente: doña Andrea

Procurador: doña LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES

Abogado: doña MARIA CRISTINA RODRIGUEZ GONZALEZ

Recurrido: don Carlos Antonio y MINISTERIO FISCAL

Procurador: doña MONICA VAZQUEZ BLANCO

Abogado: doña ANA FERNANDEZ ALONSO

Recurrido-adherido: don Miguel Ángel

Procurador: doña FERNANDA TEJADA VIDAL

Abogado: don DAVID LOPEZ GONZALEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Sras. Magistradas doña Ángela-Irene Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y doña María Paz Rumbao Pérez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00324/2022

En la ciudad de Ourense a nueve de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de filiación procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 760/2020, Rollo de apelación n.º 646/2021, entre partes, como apelante, doña Andrea, quien actúa como representante legal de su hijo menor Aurelio, representada por la procuradora de los tribunales doña Leticia Mª Domínguez Fortes, bajo la dirección de la letrada doña Mª Cristina Rodríguez González; como apelado-adherido, don Miguel Ángel, representado por la procuradora de los tribunales doña Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del letrado don David López González; y como apelados, don Carlos Antonio, representado por la procuradora de los tribunales doña Mónica Vázquez Blanco, bajo la dirección de la letrada doña Ana Fernández Alonso y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada doña María Paz Rumbao Pérez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos de filiación núm. 760/2020, en fecha 10 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Por todo o exposto, decidín DESESTIMAR a demanda interposta por DNA. Andrea fronte a D. Miguel Ángel e D. Carlos Antonio, realizando os seguintes pronunciamentos:

-Declarar a falta de lexitimación activa de DNA. Andrea para o exercicio da acción de reclamación de filiación paterna non matrimonial con impugnación de filiación contraditoria, en representación do seu fillo menor, Aurelio.

-Non efectuar especial pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais.'

Segundo.-Una vez que la anterior resolución fue notificada a las partes, la procuradora doña Leticia María Domínguez Fortes, actuando en nombre y representación de doña Andrea, interpuso recurso de apelación contra aquella sentencia; la procuradora doña Fernanda Tejada Vidal, en representación procesal de don Miguel Ángel, se adhirió a la apelación; mientras que la procuradora doña Mónica Vázquez Blanco, actuando en nombre y representación de don Carlos Antonio, se opuso al recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal fue emplazado en la causa. Seguido el procedimiento por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Si bien todas las partes solicitaron la práctica de prueba en la segunda instancia, esta fue inadmitida en auto de la sala de 17 de septiembre de 2021 en el que se consideró, igualmente, innecesaria la celebración de vista. Tal resolución fue posteriormente ratificada por auto de 17 de diciembre de 2021 que desestimó los recursos de reposición interpuestos.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Sentencia de instancia, recurso de apelación y oposición al recurso interpuesto.

En la presente causa, el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ourense dictó sentencia de fecha 10.05.2021 en la que acordaba desestimar la demanda interpuesta al apreciar la falta de legitimación activa de doña Andrea para el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación paterna no matrimonial con impugnación de la filiación contradictoria, todo ello en representación de su hijo menor de edad, Aurelio.

La representación procesal de doña Andrea interpuso recurso de apelación contra la sentencia mencionada e invocó los siguientes motivos: a) la ausencia de conflicto de intereses entre la madre y su hijo menor de edad, que sí fue apreciada en la sentencia recurrida como base para negar la legitimación activa de la señora Andrea. En su escrito, la recurrente realizó diferentes alegaciones acerca de la relación existente entre don Miguel Ángel, padre biológico de Aurelio, y este último; descartando que en esta materia se pudieran aplicar las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217.2 de la Ley de enjuiciamiento civil por existir una regla especial en este ámbito ( art. 752.1 LEC). Para fundamentar aquel motivo de apelación, la recurrente se pronunció sobre la contribución del padre biológico a los alimentos del menor; descartó la existencia de una motivación espuria de la actora en la interposición de las acciones de filiación vinculada a la situación de conflicto matrimonial con don Carlos Antonio, quien figura como padre del menor en el Registro Civil, y con quién la demandante contrajo matrimonio, estando en la actualidad incursos en un proceso de divorcio; y sostuvo que, aun cuando no discute que don Carlos Antonio ha tenido participación en el cuidado de Aurelio hasta mediados del año 2020, derivada del matrimonio o de la mera convivencia con la madre del menor, ni tampoco que Aurelio desarrolló lazos efectivos con él, considera que la sentencia de la instancia no ha tenido en cuenta diversas circunstancias que abundan en la buena relación entre Aurelio y su padre biológico en detrimento de la mantenida con don Carlos Antonio. b) La legitimación que ostenta la recurrente para ejercitar las acciones de reclamación de la filiación no matrimonial y de impugnación de la filiación matrimonial contradictoria; c) la afirmación de que las consecuencias de la resolución recurrida no abundarían en beneficio o interés del menor; y d) la postura del Ministerio Fiscal que intervino solicitando la estimación íntegra de la demanda así como el hecho de que, ante un posible conflicto de intereses entre la madre que actúa como representante legal de su hijo menor y este último, debiera haberse designado un defensor judicial con arreglo a lo dispuesto en la Ley de jurisdicción voluntaria 15/ 2015. Por último, la recurrente se pronunció sobre la prueba de la segunda instancia que fue inadmitida en los autos de fechas 17.09.2021 y 17.12.2021, como ya se ha dicho.

En suma, la apelante interesa que se acoja el recurso interpuesto, revocando y dejando sin efecto la sentencia apelada y dictando en su lugar otra por la que, entrando en el fondo del asunto, se acuerde estimar íntegramente la demanda interpuesta.

Por su parte, el apelado don Miguel Ángel presentó escrito en el que se adhirió al recurso interpuesto, interesando su estimación y la revocación de la sentencia de la instancia, solicitando que se dicte una nueva resolución que estime íntegramente la demanda rectora del procedimiento.

Por último, el recurrido don Carlos Antonio se opuso a la apelación. Así, el apelado incidió en que concurre la falta de legitimación activa de doña Andrea, apreciada en la sentencia recurrida, para interponer tales acciones de filiación en representación de su hijo menor de edad, dado que existiría un conflicto de intereses entre la progenitora y el superior interés del menor. Del mismo modo, el apelado señala que estamos ante un supuesto similar al que ha sido resuelto en la sentencia número 441/2016 del Tribunal Supremo, Pleno, de 30.06.2016, rec. 1957/15, con la misma conclusión que la que acoge la sentencia de la instancia. A mayores, el demandado afirma que las consecuencias de la sentencia recurrida no suponen un perjuicio para el menor, lo que sí se produciría si se privase a Aurelio de su estado civil actual de hijo matrimonial, que ha mantenido durante más de 5 años. Por último, y sin perjuicio de las alegaciones que la parte efectuó respecto a la prueba propuesta en segunda instancia y que ya han sido decididas en resolución aparte, el apelado señala que la recurrente alude a una posible nulidad con retroacción de las actuaciones por no haberse nombrado, en su momento, un defensor judicial; si bien, destaca que aquella, finalmente, no reitera tal petición en el suplico de su escrito de apelación.

En consecuencia, la parte interesa que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se confirme la sentencia de la instancia con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO. -Desestimación de los motivos de apelación.

En este caso concreto, resulta probado que:

1. El NUM000.2016 nació el menor, Aurelio, tras una relación sentimental esporádica que mantuvieron doña Andrea y don Miguel Ángel en el año 2015. El menor fue inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 como hijo de la recurrente como Pedro.

2. El 02.02.2017 don Carlos Antonio, pareja sentimental de la señora Andrea, reconoció al menor como hijo suyo mediante comparecencia ante la Encargada del Registro Civil de Ourense. Tal reconocimiento fue efectuado con el consentimiento de doña Andrea. Los apellidos del menor pasaron a ser Aurelio.

3. El 07.10.2017 don Carlos Antonio y doña Andrea contrajeron matrimonio.

4. En el mes de agosto de 2019 don Miguel Ángel realizó una prueba de paternidad al menor, que arrojó el resultado de que el señor Miguel Ángel es el padre biológico de Aurelio con un índice de probabilidad de paternidad del 99,99 %.

5. En fecha 21.07.2020 doña Andrea interpuso demanda en el ejercicio de acciones de filiación en representación de su hijo menor de edad Aurelio y, en concreto, ejercitó una acción de reclamación de la filiación paterna no matrimonial frente a don Miguel Ángel y otra, accesoria y subsidiaria de la anterior, de impugnación de la filiación paterna matrimonial contradictoria que el menor venía ostentando, frente a don Carlos Antonio.

Doña Andrea afirma que el día 29.07.2020 interpuso demanda de divorcio contencioso frente a don Carlos Antonio, solicitando la aprobación de medidas provisionales coetáneas; por su parte, el 03.09.2020, don Carlos Antonio interesó, la adopción de medidas provisionales previas a la demanda de divorcio acerca de la guarda y custodia, régimen de visitas, alimentos, etc. con relación a Aurelio. El Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Ourense dictó auto en fecha 15.03.2021 en el que se atribuyó la guarda y custodia del menor a su madre doña Andrea, sin perjuicio de la titularidad conjunta a la patria potestad, aunque con el ejercicio exclusivo de ésta a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre don Carlos Antonio.

En suma, las partes reconocen que don Carlos Antonio ha venido encargándose del cuidado y atenciones que precisaba Aurelio desde su nacimiento, ejerciendo las funciones de padre y, así, el menor lo considera como tal. Frente a esta situación, las alegaciones en las que incide la recurrente orientan a una relación del padre biológico con el menor que se establece en tiempos recientes. Ello coincide con la documental relativa a la colaboración de don Miguel Ángel en los gastos precisos para la manutención de Aurelio -ya que reflejan que el señor Miguel Ángel realizó un primer ingreso unos días antes de la presentación de la demanda rectora de este procedimiento (06.07.2020) y por un importe de 5.760 € que fue calculado a razón de 120 €/mes, esto es, mediante ese único pago el señor Miguel Ángel satisfizo la totalidad de aquellos gastos devengados por el menor desde su nacimiento, a los que no había hecho frente hasta entonces-. Además, don Miguel Ángel cuenta con el resultado favorable de una prueba de paternidad, desde agosto de 2019, como hemos dicho; don Miguel Ángel no ha ejercitado ninguna acción de reclamación de la filiación con arreglo al art. 133.2 CC.

De cualquier modo, la cuestión central del recurso interpuesto es la disconformidad de la recurrente con la apreciación, en la sentencia de la instancia, de un conflicto de intereses entre la progenitora y su hijo menor de edad en detrimento del superior interés de este último. Es cierto que la recurrente menciona, a continuación, en su escrito, la posible nulidad que podía concurrir desde el momento en que surgió la sospecha de un conflicto de intereses -que finalmente se da por probado en la sentencia impugnada- ya que entonces no se acudió al procedimiento jurisdicción voluntaria para el nombramiento de un defensor judicial, continuando la causa hasta el dictado de sentencia en el que se desestiman las pretensiones ejercitadas sin entrar en el fondo del asunto. No obstante, tales alegaciones no se concretaron en ninguna petición en el suplico de la apelación, por lo que nada ha de resolverse al respecto.

Por ello, centrándonos en el pronunciamiento impugnado, comenzaremos precisando que, en este caso, es el menor quien a través de su madre, como su representante legal, entabla una acción de reclamación de la filiación paterna no matrimonial y otra, accesoria y subordinada de la anterior, de impugnación de la filiación paterna matrimonial contradictoria.

En este sentido, en coincidencia con los argumentos recogidos en la sentencia recurrida, apreciamos analogía entre el supuesto que analizamos y el resuelto por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la sentencia número 441/2016, de 30.06.2016, rec. 1957/2015. Por ello, traemos a colación lo decidido entonces por nuestro Alto Tribunal, en su FJ III, en el que, tras mencionar la STS 03.12.2014, rec. 1946/2013, señalaba que: '[...] Concluye la sentencia concediendo legitimación al progenitor para ejercitar la acción de filiación, pero exige del legislador que la regule para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación.

Parece seguir así lo sugerido por algún sector de la doctrina en el sentido de que la investigación de la paternidad no sea un valor absoluto si el sujeto activo es el progenitor, encontrándose justificado que se impongan restricciones a la legitimación de éste para accionar, por considerarse más dignos de protección los intereses del hijo. Se viene a contraponer tal principio de verdad biológica con la preservación de la paz familiar, pero bien entendido que esta preservación ha de venir referida al interés del hijo, por lo que la paz familiar será aquella que beneficie a éste por encontrarse en una situación consolidada de familia, que ha podido formarse al margen de la biológica. La protección de esta situación familiar en que se encuentra integrado el menor vendría a tener el mismo apoyo constitucional que el principio de investigación de la paternidad, al encontrarse recogidos ambos principios en el artículo 39 CE.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando existen intereses contrapuestos entre el del progenitor a ver declarada su paternidad y la situación familiar que vive el hijo, legítima los límites que las legislaciones nacionales hayan establecido para la satisfacción del interés del hijo. Se citan a tal fin aquellas soluciones adoptadas por los Estados, protegiendo la seguridad jurídica y afectiva del hijo inserto en una familia frente a la pretensión de quien afirma ser progenitor biológico (Decisión de inadmisión de la Comisión de 6 de abril de 1994 -M.B. Contra Reino Unido-, la del Tribunal de 29 de junio de 1999 -Nylund contra Finlandia-, la STEDH de 8 de octubre de 2002-Yousef contra Paises Bajos-). Decisiones que no cita nuestro Tribunal Constitucional pero que debió de tener presentes cuando exige, que ante la insuficiencia normativa del precepto / Art. 133 CC), sea el legislador el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, «con inclusión, en su caso de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de los límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1. CE).»

Sin embargo, la búsqueda de la verdad biológica y el interés del hijo coinciden cuanto es éste el que reclama la filiación. Así la STS de 11 de marzo de 1988 afirma que «la finalidad de las pruebas biológicas no es otra que la defensa en primer lugar de los intereses del hijo, tanto de orden material como moral, como ya declararon las sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 1985 y 14 de noviembre de 1987».

3.- Aunque el legislador se ha hecho esperar, en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado el Código Civil respecto a determinadas normas sobre acciones de filiación, en concreto los artículos 133, 136, 137, 138 y 140, recogiendo el sentido de ponderación de intereses sugeridos por la doctrina y fijados por el Tribunal Constitucional.'

Con estos antecedentes, que incorporamos en síntesis y sin ánimo de exhaustividad, la citada sentencia núm. 441/2016 analiza la cuestión de la legitimación de la madre que, como representante legal de su hija menor de edad y con fundamento en los arts. 162 del código civil y 765.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, entabla acciones de filiación.

En concreto, el Tribunal Supremo recoge en su FJ V que 'El artículo 765.1 LEC dispone que «las acciones de determinación o impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación Civil, correspondan al hijo menor de edad o incapacitado podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente», pero el artículo 162 CC prevé que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, si bien se exceptúan los actos «...[e]n que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo». Consecuencia de lo anterior, partiendo de la contradicción de intereses que declara la sentencia recurrida entre la hija menor de edad y la madre, ésta no puede ser representante legal de aquella en las acciones ejercitadas, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 CC, procedería el nombramiento de un defensor que la represente en juicio, o lo que es lo mismo que la represente para el ejercicio de estas acciones si aprecia que con ello se satisface el interés de la menor, bien entendido que él no ejercicio de ellas no priva a la hija de la acción de reclamación al llegar a la mayoría de edad, y por su propia y voluntaria determinación.

Como no se hizo así, la Sala, como ya resolvió en la sentencia núm. 481/1997, de 5 de junio, Rc. 1817/1993, se plantea, por ser prioritaria a la decisión del recurso y haber formado parte del debate desde el inicio, si se han observado las garantías formales aplicables al mismo. La respuesta, según se ha razonado, es que no se han observado. Como recoge la sentencia citada, si es posible aislar un ejemplo en que los intereses o derechos del menor deban estar suficientemente protegidos, es en casos como el presente, en el que con la acción entablada se aspira a extinguir su privilegiado estado civil como hija matrimonial. La Sala ha venido reiterando la necesidad de nombramiento de defensor judicial del menor en acciones de filiación, por ser contrarios sus intereses a los de su madre, en sentencias posteriores ( SSTS de 8 de diciembre de 1999; 7 noviembre 2012; de 17 de enero de 2003 y 4 de marzo de 2003).

Consecuencia de lo expuesto es que se tenga por mal planteada la relación jurídico procesal, por carecer la madre de la representación legal de la menor para el ejercicio, en interés de ésta, de las acciones de reclamación de paternidad extramatrimonial y de impugnación de la filiación matrimonial.

Ahora bien, no siendo el supuesto enjuiciado similar a los citados precedentemente, por cuanto la menor no es aquí demandada sino titular de la acción ejercitada, la solución correcta será apreciar la falta de legitimación de la madre para, como representante de la hija y en interés de ella, ejercitar las acciones mencionadas.'

Así las cosas, las circunstancias que se han dado por probadas en este caso concreto reflejan la existencia de una situación familiar en la que don Carlos Antonio se presenta y ejerce de padre de Aurelio desde el nacimiento del menor, en beneficio de éste, otorgándole el privilegiado estado civil de hijo matrimonial y creando con ello una consolidada situación de familia, al margen de la biológica. Por el contrario, las acciones de filiación se entablan en coincidencia temporal con los trámites del divorcio del matrimonio formado por doña Andrea y don Carlos Antonio. A lo anterior cabe añadir que no se fundamenta cuál es el superior beneficio del menor, Aurelio, que se trata de tutelar mediante las acciones de filiación entabladas en su representación. Por tanto, todo ello acredita la contradicción de intereses que ya apreció la sentencia recurrida entre el hijo menor de edad y la madre, debiendo tenerse por mal constituida la relación jurídico procesal. En consonancia con el criterio expuesto por el Tribunal Supremo, en esta fase de recurso y una vez apreciado que los intereses de la madre entran en conflicto con los de su hijo menor de edad, ha de estarse a la apreciación de la falta de legitimación activa de la madre para ejercitar aquellas acciones de filiación, como representante de Aurelio y en interés de éste. A este respecto no cabe olvidar que la falta de ejercicio de estas acciones de filiación no impide que el hijo, al alcanzar la mayoría de edad, pueda ejercitar la acción de reclamación ya por su propia voluntad.

En base a ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO. -Costas de la segunda instancia.

En materia de costas, atendida la materia objeto del pronunciamiento recurrido, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

DESESTIMAR todas las pretensiones del recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales, doña Leticia María Domínguez Fortes, en nombre y representación de doña Andrea, quien actúa como representante legal de su hijo menor, contra la sentencia recaída en fecha de 10 de mayo de 2021 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, en los autos de los que el presente rollo dimana, autos de filiación núm. 760/2020, Rollo de apelación núm. 646/2021; cuya resolución se CONFIRMA.

No se efectúa imposición de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.