Sentencia Civil Nº 325/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 111/2007 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 111/2007

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 678/2005 Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer

SENTENCIA Nº 325/2007

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a ocho de octubre de dos mil siete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 678/2005, del Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer, rollo de Sala número 111/2007 , en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de julio de 2006. Es apelante la parte demandada Carlos Daniel , representado/a por el/la procurador/a Mª TERESA FELIP ASEGUINOLAZA y defendido/a por el/la letrado/a MONTSERRAT VIDAL CANOSA. Es apelado/a la parte actora Victoria , representado/a por el/la procurador/a JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendido/a por el/la letrado/a PERE DOMENECH LLUCH. Es ponente de esta sentencia el/la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2006 , es la siguiente:

"Primero: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arnó, en nombre y representación de Dña. Victoria y la demanda reconvencional interpuesto por la Procuradora Sra. Bergé, ne nombre y representación de D. Carlos Daniel , DEBO DECLARAR Y DECLARO el divorcio de Dña. Victoria y su esposo D. Carlos Daniel y en consecuencia la disolución del vínculo matrimonial que les une sin perjuicio del vínculo canónico.

Segundo: La guarda y custodia de las hijas menores, Carla y Andrea se atribuye a la madre, permaneciendo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

Tercero: Se atribuye la vivienda familiar a las hijas menores Andrea y Carla, y por razón de la guarda y custodia, a la madre Dña. Victoria .

Cuarto: Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en:

Un domingo cada 15 días desde las 12 horas hasta las 18 horas sin referencia a los períodos vacacionales, en tanto no se varíe la imposibilidad de pernocta.

Quinto: Se fija una pensión de alimentos a favor de las hijas de 250 euros mensuales por cada una de ellas, que deberán abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto señale la Sra. Victoria , siendo actualizable tal cantidad anualmente conforme al IPC publicado para cada año por el INE para Cataluña.

En cuanto a los gastos extraordinarios relacionados con la hija serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa justificación de su necesidad al otro cónyuge salvo razones de urgencia.

Sexto: Se fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Victoria a cargo de D. Carlos Daniel de 200 euros mensuales durante dos años a partir de la fecha de la presente resolución, que será abonada en la misma forma y estará sujeta a la misma actualización que la pensión de alimentos a las hijas.

Séptimo: Las cargas familiares serán satisfechas por mitad por ambos progenitores.

Octavo: No ha lugar a declarar el condominio respecto del vehículo marca Ford modelo Puma con matrícula L-9703-AD, y en consecuencia tampoco ha lugar a decretar su división.

Noveno: No ha lugar a la litis expensas alegada por la parte actora.

Décimo: No hay méritos suficientes para pronunciarse sobre las costas.

Posteriormente y con fecha uno de septiembre de dos mil seis se dicto auto aclarando la sentencia cuya parte dispositiva decía literalmente:

SE ACLARA la sentencia de fecha 3 de julio en el sentido de que dónde dice "En cuanto a los gastos extraordinarios relacionados con la hija serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa justificación de su necesidad al otro cónyuge salvo razones de urgencia", debe decir:

"En cuanto a los gastos extraordinarios relacionados con las hijas serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa justificación de su necesidad al otro cónyuge salvo razones de urgencia",

No ha lugar a la aclaración respecto al resto de extremos solicitados.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Carlos Daniel interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 20 de septiembre de 2007 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del Sr. Carlos Daniel interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio poniendo de manifiesto el cambio en la situación laboral de esta parte, producido en el mes de julio de 2006, en virtud del cual desde el 13 de julio de ese año trabaja para una empresa de transportes realizando viajes diarios desde Zaragoza, por lo que ha cambiado su residencia instalándose desde el día 12 del mismo mes en un piso sito en dicha ciudad. En esta empresa su sueldo neto asciende a 983,62 euros, por lo que al haberse establecido en la sentencia que debe abonar 500 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para las hijas menores, más 251,25 euros en concepto del 50% de cuota hipoetaria y de los préstamos personales, más 200 euros de pensión compensatoria, el total resultante que asciende a 951,25 euros representa la totalidad de su sueldo, lo que resulta insostenible para esta parte.

Partiendo de esta nueva situación, y tras comparar su situación económica actual con la de la esposa, el recurrente considera que deben modificarse las medidas inherentes al divorcio establecidas en la sentencia, tanto en lo que se refiere a la pensión compensatoria, al no existir desequilibrio económico respecto a la situación anterior, como a las cargas familiares, interesando que la esposa asuma íntegramente los préstamos personales. Finalmente, reitera la petición planteada en la instancia en cuanto a la declaración de condominio del vehículo, y por lo que se refiere al régimen de visitas, dado el cambio de vivienda, interesa se fije un régimen de visitas de fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales.

SEGUNDO.- Como ya se adelantaba al inadmitir la prueba documental propuesta por el recurrente en esta segunda instancia a efectos de acreditar los nuevos hechos en que se sustenta la apelación, el presente recurso habrá de resolverse con arreglo a las circunstancias de todo orden que han sido objeto de debate en primera instancia, sin perjuicio de las modificaciones que puedan instarse, que deberán articularse por el cauce previsto en el art. 775 de la LEC .

El art. 413 de la LEC establece que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, que después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubieran dado lugar al litigio. A su vez, como proclama la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en su apartado XIII, la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, y así lo confirma el art. 456-1 de la LEC al disponer que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

No desconoce la Sala que por la especial naturaleza de los procesos matrimoniales el art.752.1 de la LEC dispone que estos procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, previsión ésta que es también aplicable a la segunda instancia, según establece el párrafo tercero del mismo precepto. Ahora bien, el párrafo cuarto se encarga de precisar que tales especialidades no serán de aplicación respecto a las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este título y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente según la legislación civil aplicable. Y tanto las cuestiones relativas al reconocimiento y cuantificación de la pensión compensatoria como la contribución a los préstamos personales son materias en las que, desde el punto de vista procesal, rige el principio dispositivo, tal y como resulta del art. 751 de la LEC , al excluir de las reglas de la indisponibilidad aquellas materias litigiosas, como las que ahora nos ocupan, en las que rigen las normas ordinarias del art. 216 y 218 de la LEC , de forma que quedan sujetas a los principios generales de rogación, aportación de parte y congruencia, no siendo de aplicación las reglas especiales previstas en el art. 752 , por expresa disposición de ya mencionado párrafo cuarto .

Por tanto, siendo que la variación o cambio personal de circunstancias que refiere el apelante se produce en fechas posteriores a la notificación de la sentencia (el 7 de julio de 2006 , siendo a partir del día 12 del mismo mes cuando cambia de residencia y de trabajo) y que, además, esos hechos nuevos pretenden haberse valer para modificar las pretensiones ya mencionadas, habrá que rechazar la posibilidad de introducirlos en esta alzada, por extemporáneos, so pena de vulnerar los principios de rogación y de contradicción, debiendo estarse a lo previsto en el art. 456 de la LEC conforme al cual no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. Porque como dice el mismo el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC "la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso".

TERCERO.- Como consecuencia de lo expuesto en el fundamento precedente han de rechazarse las alegaciones vertidas sobre la improcedencia de la pensión compensatoria reconocida en favor de la esposa, toda vez que las alegaciones del apelante se sustentan en la comparación entre la situación económica actual de ambos cónyuges. Y además, tampoco se corresponden con lo que reflejan las pruebas practicadas en primera instancia puesto que el apelante parte de una situación laboral estable por parte de la esposa cuando lo cierto es que el contrato de trabajo con la empresa Blay Punt S.L. era de cuatro meses de duración (de enero a abril de 2006) sin que conste renovación del mismo.

Lo mismo cabe decir en cuanto a las cargas familiares referidas al préstamo hipotecario y a los dos préstamos personales, máxime cuando las alegaciones vertidas al respecto por el apelante se centran, por un lado, en su situación económica y, por otro, en el sobrante del préstamo relativo a la instalación de los aparatos de aire acondicionado y en el nulo aprovechamiento que le reportan tanto esos bienes como el ordenador adquirido con el otro préstamo personal, siendo evidente que ésta última situación ya se daba al tiempo de contestar a la demanda y pese a ello la pretensión del demandado al respecto fue que tanto la cuota hipotecaria como los dos préstamos personales fueran asumidos por ambos cónyuges a razón del 50% cada uno, tal como se acuerda en la resolución recurrida.

Respecto al régimen de visitas entre el padre y las hijas menores también resulta de aplicación lo expuesto en el fundamento precedente. No obstante, podría llegar a entenderse que esta materia sí puede tratarse en esta alzada, por aplicación del principio del "favor filii" y dado que se pretende una ampliación del régimen establecido en la sentencia, reiterando la petición planteada al respecto en la contestación a la demanda. Pero no puede obviarse un dato fundamental, cual es que el motivo por el que en la resolución recurrida se han concretado y reducido las visitas a un domingo cada 15 días, de las 12 hasta las 18 horas, estriba, fundamentalmente, en las acreditadas disfunciones que ha provocado el régimen de visitas establecido en sede de medidas provisionales, precisamente, por la actitud del padre que no mostró interés en el cumplimiento del régimen establecido, y ya no sólo por el problema de pernocta (por las reducidas dimensiones de la vivienda en que residía el Sr. Carlos Daniel junto con su madre) puesto que las visitas sólo se habían cumplido ocasionalmente y durante un periodo máximo de media hora (a veces sólo cinco o diez minutos, salvo en las tres ocasiones en que llevó a las niñas a comer a un restaurante). Y ya se apuntaba en la sentencia de primera instancia que cuando decayera tal obstáculo de la pernocta podría acudirse a una modificación de medidas, en el bien entendido que, como ya se ha dicho, el problema no sólo radica en la disponibilidad o no de una vivienda más amplia sino en el proceder del propio padre en orden al cumplimiento del régimen establecido.

En consecuencia, se desestiman las pretensiones modificativas que se pretenden respecto a estas tres medidas, sin perjuicio, claro está, de que si el apelante lo estima oportuno pueda plantear la correspondiente modificación de medidas por los cauces del procedimiento adecuado al efecto.

CUARTO.- Distinta ha de ser la respuesta en cuanto vehículo adquirido constante matrimonio. Es un hecho admitido por las partes que dicho vehículo fue adquirido y financiado con los ingresos de ambos, si bien, figura a nombre de la esposa en la Jefatura Provincial de Tráfico. La resolución recurrida rechaza la declaración de condominio y división de cosa común solicitada por el Sr. Carlos Daniel argumentando que en el régimen económico matrimonial de separación de bienes, al constar uno de los cónyuges como titular del bien, desaparece la presunción de condominio y es el cónyuge que alega la cotitularidad quien ha de probar tal circunstancia, lo cual no sucede en el caso, sin perjuicio, según se razona en la sentencia, de que el Sr. García pueda reclamar en el declarativo correspondiente lo que entienda a su derecho.

No puede aceptarse el anterior razonamiento. Según dispone el art. 39 del Codi de Família, en las adquisiciones hechas a título oneroso por uno de los cónyuges durante el matrimonio, si consta la titularidad de los bienes, la contraprestación se entiende pagada con dinero del adquirente. En el caso de que la contraprestación proceda del otro cónyuge, se presume la donación. Y el art. 40 establece que en caso de dudas sobre a quién de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, se entiende que corresponde a los dos por mitades indivisas, salvo que se trate de bienes muebles de uso personal o que estén directamente destinados al desarrollo de la actividad de uno de los cónyuges y no sean de extraordinario valor, en cuyo caso se presume que pertenecen a aquél.

En el presente caso no se trata del supuesto previsto en el art. 39 C.F. de adquisición por parte de uno de los cónyuges, porque se reconoce que la adquisición y financiación fue por parte de ambos, al margen de que formalmente, a efectos meramente administrativos, figure a nombre de la esposa en la Jefatura de Tráfico. Por tanto, una vez admitido que el vehículo se abonó con dinero procedente de los ingresos de uno y otro cónyuge, esa titularidad formal no comporta la desaparición de la presunción de condominio sino que ha de entenderse, precisamente, que estamos ante el caso de titularidades dudosas a que se refiere el art. 40 del C.F , o lo que es lo mismo, que ha de entenderse que el bien corresponde a ambos por mitad.

Y como el art. 76-3 del mismo C.F . establece que en los casos de nulidad del matrimonio, separación o divorcio han de regularse, entre otros aspectos, la liquidación, si es el caso, del régimen matrimonial y la división de los bienes comunes, de acuerdo con lo que establece el art. 43 (art. 76-3 e), ha de estimarse la pretensión del Sr. Carlos Daniel , dado que el referido art. 43 C.F . dispone también que en estos procedimientos cualquiera de los cónyuges puede ejercitar simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los que tengan en indivisión. En consecuencia, se estima el recurso en lo que se refiere a este concreto extremo, admitiendo la petición formulada por el ahora apelante en los apartados 5 y 6 del petitum de su demanda reconvencional.

QUINTO.- Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Balaguer en autos de Juicio de Divorcio nº678/05 REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en el sentido de incluir los siguientes pronunciamientos:

-Se declara el condominio de los cónyuges respecto del vehículo marca Ford modelo Puma, matrícula L-9703-AD cuya titularidad figura exclusiva de la esposa.

- Se decreta la división del referido vehículo, caso de que no se llegue a un acuerdo en los términos que refiere el art. 404 del Código Civil en relación con el Art. 43 del Codi de Familia, mediante venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, dado el carácter indivisible del objeto común.

CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.