Sentencia Civil Nº 325/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3209/2006 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00325/2007

Rollo Civil núm. 3209/06

Procedimiento Origen: Juicio ordinario 272/05

Órgano Procedencia: Juzgado 1ª Instancia núm. 2 de Vigo

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª. MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA nº 325

En Vigo, a veintiocho de mayo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, los autos de Juicio ordinario 272/05, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vigo, al que ha correspondido el Rollo nº 3209/06, en el que aparece como parte Apelante D. Luis Pablo , representado por el procurador D. Manuel Lamoso Rey, y asistida por el letrado D. José Luis Molina Fragio y como parte apelada Dª. Marta , representados por el procurador D. Luis Pedro Lanero Táboas, y asistidos por el letrado Dª. Esther Pérez Escudero; siendo el Magistrado ponente el Ilmo. Sr. DON JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vigo, con fecha 03 de febrero de 2006, se dictó Sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Marta frente a D. Luis Pablo , debía declarar y declaro que no existe derecho real de servidumbre que obligue al demandante a soportar la perturbación que comporta el pozo de regadío situado entre las dos propiedades, la del colindante y la de la actora y que recoge la acometida del DIRECCION000 NUM000 , propiedad del Sr. Luis Pablo , condenando a dicho demandado a estar y pasar por dicha declaración, quedando absuelto del resto de las pretensiones contra el mismo dirigidas sin declaración expresa en cuanto a las costas. De igual modo se tiene a la actora por renunciada de la acción entablada frente a Ute AQUALIA-FCC sin costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la apelante D. Luis Pablo , interpuso recurso de apelación, y por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso, los que fueron admitidos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Recurso de D. Luis Pablo .

A) Ciertamente el pozo de registro (que no de "regadío" como sin duda por un lapsus mecanográfico se consigna en la parte dispositiva de la sentencia de instancia), a que se refiere la pretensión del actor, situado entre las lindes de las fincas denominadas DIRECCION000 núms. NUM000 y NUM001 , pertenece a la red pública de saneamiento municipal, fue instalado por el propio Ayuntamiento de Vigo y la entidad codemandada "Aqualia FCC Vigo U. T. E", como concesionaria de dicho servicio, recepcionó la obra y asumió su gestión y conservación. Pero ello no excluye que, en definitiva, la acción negatoria de servidumbre que se ejercita en la demanda, deba prosperar.

Efectivamente, situado el registro entre los lindes de las fincas de actor y codemandado, el mismo únicamente da servicio a la finca de éste último, DIRECCION000 núm. NUM000 , recogiendo la acometida de saneamiento de la vivienda correspondiente a dicha finca. Y la realización de la obra, reiteradamente solicitada por la parte actora, consistente en retirar el pozo de registro de su actual emplazamiento, trasladándolo en su totalidad a la DIRECCION000 núm. NUM000 , a la que exclusivamente sirve, con su respectiva acometida, no presenta dificultad, material o jurídica alguna, hasta el punto de que la concesionaria municipal del servicio de abastecimiento de agua y saneamiento, ha asumido la realización de la misma, cuya ejecución ha sido impedida, sin embargo, sin fundamento y justificación alguna, por el demandado, por lo que la situación de facto, con independencia del carácter municipal de la obra, no es otra que la realidad de un conflicto entre particulares, sustentado en la existencia de un gravamen ( arg. art. 530 del Código Civil ), forzosamente mantenido por el dueño del predio a que sirve la acometida, sin título alguno justificativo y padecido, sin ninguna utilidad o razón, por quien realmente ha pasado a erigirse en titular de predio sirviente. La aplicación del precepto citado y el art. 348 del Código Civil , fundamentan la solución estimatoria que respecto a tal extremo de la demanda acoge la sentencia de instancia.

B) Respecto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en que esta parte recurrente insiste, conviene, recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 5 junio 1997 expresiva de que "El litisconsorcio necesario, figura de construcción preferentemente jurisprudencial, se rige por el principio fundamental impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo de la sentencia, o con la finalidad de evitar fallos contradictorios o impedir que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído. Y surge por imponerlo así una norma positiva, o bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida".

Pues bien, la sentencia que en definitiva haya de dictarse en el presente proceso, aun en el caso de resultar estimatoria de la demanda en cuanto a la retirada de la arqueta o registro del lugar de su emplazamiento actual y su ubicación en su totalidad en la finca del demandado, único beneficiario de la misma, cuya obra ha sido asumida por la entidad concesionaria ""Aqualia FCC Vigo U. T. E" (que además se ha allanado a la demanda en tal extremo), es claro no afecta, ni a las características ni al trazado de la red municipal de saneamiento (dado que, como se dice, la entidad concesionaria no plantea objeción alguna al respecto), ni comporta alteración sustancial alguna, de suerte que ni era preciso llamar a la litis al Ayuntamiento de Vigo, ni a los demás beneficiarios a que sirve la red de saneamiento.

C) El art. 7 del Código Civil previene que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Pues bien a la hora de determinar el significado y alcance de este límite, la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando «se va contra la resultancia de los propios actos» (sentencias de 29 de enero de 1965, 21 de septiembre de 1987 y 2 de febrero de 1996 ) y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta, defraudando la confianza generada en otro con el que se encuentra en relación e infringiendo con tal proceder el deber general de lealtad y coherencia exigible en el tráfico jurídico. Para que tal contradicción sea apreciable es preciso, en el plano objetivo, que entre la conducta anterior y la pretensión o el ejercicio del derecho que se dice opuesto a ella exista una patente incompatibilidad, atendido el significado concluyente, indubitado e inequívoco objetivamente atribuible a los actos realizados o el comportamiento desplegado con anterioridad (sentencias de 9 de mayo de 2000, 24 de mayo de 200, 25 de enero y 2 de julio de 2002 ) en el sentido de crear, definir, modificar, esclarecer o extinguir una determinada relación o situación jurídica afectante a su autor (sentencias de 20 de febrero de 1990, 3 de junio de 2000, 24 de abril de 2001 y 20 de junio de 2002 ); y, en el plano subjetivo, que esa conducta anterior objeto de confrontación haya sido realizada, en palabras de la jurisprudencia, con plena conciencia (sentencias de 17 de noviembre de 1994, 9 de mayo de 2000, 26de julio de 2002 y 13 de marzo de 2003 ), en un ambiente de plena y absoluta libertad de actuación (sentencia de 8 de marzo de 1997 ), con plena libertad de criterio y voluntad no coartada (sentencias de 14 de febrero de 1984, 4 de marzo de 1985, 16 de octubre de 1987 y 20 de diciembre de 1996 ), con voluntad libre (sentencias de 3 de mayo de 1997 ) o merced a una determinación espontánea y libre de la voluntad (sentencia de 27 de enero de 1966 ).

En resumen y en materia de requisitos de aplicación de tal doctrina, conviene recordar, por todas, la sentencia de 2 de julio de 2002 "El principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 3 de octubre de 1992, 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 17 de diciembre de 1994, 31 de enero, 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 30 de noviembre de 1998, 13 de julio y 16 de noviembre de 1999, 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -. En cualquier caso, los actos propios para vincular a su autor han de ser inequívocos y definitivos en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que produce estado - sentencias de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2001 - y que además causan estado frente a terceros (sentencias de 22 de enero de 1997 y 7 de mayo de 2001 )".

Manifiestamente tal doctrina no resulta aplicable en el caso de litis y en relación con la posición de la parte actora. El instrumento de autorización de constitución de la servidumbre de acueducto, en favor de "Ser agua FECSA" no contiene ni la menor especificación respecto a la ubicación de la arqueta o pozo de registro litigioso y, en consecuencia, no existe ningún acto anterior susceptible de calificarse inequívocamente como definitorio del consentimiento para la ubicación del elemento de la red de saneamiento ocupando parte de la finca del demandante, cuya retirada es pretensión actual de su demanda.

Segundo.- Recurso de Dª Marta .

Promovido por vía de impugnación, se limita dicho recurso a solicitar la condena del codemandado D. Luis Pablo a abonar a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 9.215,19 euros.

La pretensión debe desestimarse por varias razones:

a) Por cuanto infringe la doctrina normativa del art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."), expresiva de que el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes. Y es que, solicitada en el suplico del escrito de demanda una indemnización por daño moral, pues no cabe entender otra cosa, cuando la indemnización se pide "por haberla causado unos daños y perjuicios por forzarla a pasar durante siete años por una obligación que no tenía el deber de soportar y que le ha impedido el ejercicio legítimo de su derecho de propiedad", la misma se ha tornado, en este grado jurisdiccional, en una pretensión ex novo, relativa a la indemnización de un daño material o lucro cesante, cual la pérdida económica que deriva del hecho de no haber podido cultivar la parcela.

b) Por falta de legitimación pasiva del único de los demandados frente a quien se dirige tal pretensión. Y es que, con arreglo a los términos de la propia demanda, que sitúa en una de las arquetas, justamente la situada en la propiedad de la actora, el impedimento para el cultivo ( "la primera de las arquetas o pozo de registro, al no estar suficientemente hundida en el terreno impide maniobrar con un tractor y labrar adecuadamente el terreno" [fundamento de derecho tercero] y "... el hecho de que la arqueta no esté lo suficientemente hundida impide que puede labrar esta parte la finca adecuadamente ya que, con las dimensiones que tiene, hacerlo manualmente resulta poco rentable y excesivamente laborioso" [fundamento de derecho quinto]), el responsable, en su caso, sería exclusivamente, "Aqualia FCC Vigo U. T. E", frente a la que no se mantiene tal pretensión.

c) Por cuanto no se ha acreditado en forma alguna que la demandante (que es la única que sostiene, como sedicente perjudicada, la pretensión), propietaria de la finca y con residencia en país extranjero, la hubiere venido explotando con antelación a la instalación de las tuberías y arquetas o pozos de registro o tuviere el propósito de hacerlo en algún momento posterior.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Manuel Lamoso Rey, en nombre y representación de D. Luis Pablo y formalizado, por vía de impugnación, por el Procurador D. Pedro Lanero Tablas, en nombre y representación de Dª Marta , contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Notifíquese a las partes.

Así por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.