Sentencia Civil Nº 325/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 260/2008 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00325/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 340/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº 260/08, entre partes, como apelante y demandante ASTURIANA DE ASFALTOS, S.L., representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección del Letrado Don Joaquín González Cadrecha y como apelado y demandado INTERNACIONAL DE ESTRUCTURAS Y OBRAS, S.L. (INTERNEO,S.L.), representado por el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Álvarez-Buylla Cores.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de enero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por ASTURIANA DE ASFALTOS S.L., representada por la Procuradora Sánchez Ordóñez frente a INTERNEO INGENIEROS S.L, representada por el Procurador Montes Fernández, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Asturiana de Asfaltos, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- INTERNEO, S.L. contrató con ASTURIANA DE ASFALTOS, S.L. los trabajos de preparación de superficie con extendido y compactado de capa de 15 cm. de zahorra artificial tipo Z-20, riego de imprimación con emulsión asfáltica y extendido y compactado de aglomerado asfáltico en caliente de 5 cm. de espesor en el Polígono de Silvota.

La contratista de la obra acometió su ejecución entre Noviembre del año 2.005 y Enero del año siguiente y la comitente satisfizo a cuenta del precio la suma de 22.500 €, más el IVA correspondiente.

Ahora, a medio del presente proceso, la ejecutante de la obra reclamó el pago del resto del precio, que cifra en 20.083,53 €, incluido IVA, y la demandada se opuso alegando defectuosa ejecución de la obra, acompañando informe pericial que así lo dice y del que resultaría que las obras de reposición ascenderían a la suma de 28.341,68 €, incluido IVA.

La sentencia de la instancia valora la prueba y concluye que hay un defectuoso cumplimiento que legitima al demandado para excepcionar el pago y desestimar la demanda, imponiendo las costas al actor.

No se conforma el accionante, para quien la sentencia recurrida efectúa una defectuosa valoración de la prueba y argumenta, primero, que no consta reparo del demandado a la recepción en su día de la obra hasta la formulación de la presente demanda, mientras que, por el contrario, recibió de su comitente el precio, produciéndose en su favor un inadmisible enriquecimiento injusto; en segundo lugar, que los defectos apreciados en lo ejecutado no son atribuibles al hacer de la parte sino a la inadecuada preparación del terreno sobre el que debía de actuar, no estando incluido, entre sus cometidos, su preparación; y tercero, que no puede ni debe reputarse incumplida en lo esencial su prestación ni inidoneo lo ejecutado por ella, como resulta de su uso desde su acabado hasta ahora y del valor de lo, en su caso, efectivamente debido de reponer a su costa, de forma que al demandado no cabría oponer la excepción de incumplimiento o defectuoso cumplimiento para paralizar la petición de condena del pago del accionante, sino sólo interesar la reparación de aquello defectuosamente ejecutado o la reducción de la condena en la suma de su reposición, pero que ni lo uno ni lo otro pretendió, limitando su contestación a interesar su libre absolución.

Por último, interesa también la revocación de la sentencia recurrida en cuanto a las costas de la instancia aduciendo dudas de hecho.

Por su parte el demandado se une a los fundamentos y consideraciones de la recurrida y, aunque conviene con el recurrente ser de su cargo la prueba de defectuoso cumplimiento, entiende que tal resulta de la prueba y que el valor de las obras de reposición, por su entidad y cuantía, le legitima en su oposición a la demanda y al pago del precio.

El recurso se desestima por lo que sigue.

SEGUNDO.- Existe un copioso cuerpo de doctrina jurisprudencial relativo al sinalagma funcional de las obligaciones bilaterales y sobre cómo opera el principio de simultaneidad e interdependencia entre las prestaciones de uno y otro contratante, de suerte del cual sin una parte cumplir no puede ésta exigir de la otra su cumplimiento (STS 1-3-93 RA 2030 ), impidiendo así al contratante cumplidor o dispuesto a cumplir excepcionar frente a la pretensión del otro contratante incumplidor mientras y en tanto no cumpla.

Este incumplimiento, como es sabido, tanto comprende el absoluto, porque nada de la prestación se hizo, o bien porque, aún desarrollando el contratante una conducta activa, la prestación se revela inidonea o distinta de la pactada (STS 17-5-1.995 RA 3925 ), es la conocida como exceptió non adimpleti contractus, como también el defectuoso o incompleto (exceptio non rite adimpleti contractus), pues también respecto de éste el sinalagma funcional autoriza al otro contratante a excepcionar su deber de pago (STS 7-4-93 RA 2798 y 8-7-93 RA 6115 ) en cuanto, en definitiva, solo el cumplimiento íntegro por el reclamante autoriza para exigir constituyendo al otro en mora (artículos 1.100, 1.157 y 1.169 CC), no estando el acreedor obligado a recibir un cumplimiento parcial ni conformarse con prestaciones que no se ajustan a lo convenido; "no existe precepto que a ello le obligue bajo reserva de exigir su corrección" (STS 2-11-1.994 RA 8364 ).

En todo caso, el incumplimiento excepcionante debe ser esencial, no bastando el de escasa entidad o que afecte a lo accesorio, sin que, de esa forma, se vea comprometida ni la finalidad del contrato ni el interés del otro contratante (STS 17-5-95 RA 3925 ), resultando, en general, relativamente fácil discernir estos supuestos de los de pleno incumplimiento, pero no así cuando se trata de defectuoso incumplimiento o incumplimiento parcial, en cuyo caso deberán valorarse las circunstancias concurrentes y atender a los términos y finalidad del contrato, pudiendo servir de criterio indicativo de lo uno o lo otro en los contratos de arriendo de obra, como así hace la STS de 12-7-1.991 (RA 1547 ), "el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento" si tiene entidad suficiente para que el demandado quede exonerado de su obligación.

De otro lado, de acuerdo con el art. 217.1 de la LEC , basándose, por razón del sinalagma, el derecho del contratante a reclamar en el previo cumplimiento de su obligación, es lógica la consecuencia de que de su cargo sea la prueba del exacto cumplimiento o del cumplimiento en lo esencial que no autorice al demandado a excepcionar el pago (STS 3-7-1.995 RA 5425 ) y si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación como cumplimiento, y luego no quiere pasar por ésta alegando que no es conforme, será dicha parte quien deberá probar las imperfecciones que alega, pues con tal invocación introduce la parte un hecho obstativo STS 17-4-1.976 RA 1811 ).

Toda la dicha doctrina ha sido tenida en cuenta por una y otra parte y aplicada en la sentencia recurrida, no existiendo discrepancia al respecto.

Como tampoco en que el resultado final de la obra no es satisfactorio, sino que, por el contrario, reside el debate en la causa de que así sea y si ésta es atribuible o no al accionante, como también, de ser así, si su entidad es tal que autoriza al demandado a excepcionar el pago.

Por tanto, debe de rechazarse de entrada, como determinante para la decisión de la litis, el alegato del recurrente relativo a la pasividad del demandado al recepcionar la obra sin poner objeciones o la consecuencia del enriquecimiento injusto al que alude, cuanto más, en cuanto a éste último, que el contratante del demandado pretende de él la correcta ejecución de la obra.

TERCERO.- Volviendo, entonces, a la causa de los defectos que se aprecian en la obra ejecutada, se enfrentan sendos informes periciales que, en definitiva, sostienen causas distintas, uno atribuyéndola al hacer del actor, el otro a un elemento o factor exógeno a su actuar, cual sería el estado previo del terreno sobre el que acometió la obra, pero suscitándose ciertas dudas sobre si su labor también alcanzaba a ese aspecto (actuar previamente sobre el terreno para prepararlo) o no, que los propios términos del encargo acrecientan en cuanto que la factura lo describe como "preparación del terreno" con extendido de sendas capas (zahora y pavimento) y extremo que se manifiesta de interés en cuanto que, obviamente, si el actor debía actuar previamente sobre el terreno para, luego, aplicar las dos capas, la falta de ejecución adecuada de lo primero apuntaría directamente a su responsabilidad fuera una u otra la causa.

Sin embargo, y a pesar del tenor de la factura emitida por el accionante, no parece de cargo del demandante la previa preparación y compactación del terreno sobre el que debía actuar y esto se dice porque ninguno de los dos peritos del proceso así lo considera y, en este sentido, el perito Don Octavio , Ingeniero de Caminos, describe los trabajos encomendados y ejecutados por el actor como pavimentación previo afirmado, consistente en una base de zahorra artificial de espesor variable que "sirve de regularización a la explanada existente", que entiende con suficiente capacidad portante (folio 83), mientras el perito Señor Don José parte de ello en cuanto atribuye la causa del mal resultado, no al actuar del accionante, sino al estado del terreno sobre el que éste debía actuar.

Y, dicho lo cual, ha de abordarse la causa del resultado defectuoso de la obra observando, al efecto, como se ha dicho, sendas periciales emitidas por el Señor Octavio y el Señor José , éste Ingeniero Técnico de Obras Públicas.

El Señor Octavio observa numerosos agrietamientos en el pavimento, cuyas causas son atribuibles generalmente (dice) a la fatiga por flexión repetida de una o varias capas con rigidez mayor que la del conjunto, "como es el caso de pavimentos asentados sobre bases deformables bien sea por una deficiente compactación o por condiciones inapropiadas".

También detecta, de forma generalizada, degradaciones superficiales que suelen ser causadas por problemas de adhesividad de los materiales de la mezcla, capas con cohesión insuficiente o mezclas asfálticas mal ejecutadas y una nivelación de la rasante irregular, concluyendo que ello se debe a una defectuosa ejecución por una defectuosa compactación tanto de la capa de rodadura como de la de base y regularización, así como mal tratamiento de las juntas de extendido (folios 83 y 84), es decir, apunta a una defectuosa ejecución por el actor de las sendas capas contratadas y a partir de su actuación sobre una "explanada existente" y suficientemente "consolidada" (folio 83).

Por el contrario, el perito Señor José afirma que la realización del conjunto de las obras es correcto y que los problemas de resistencia del suelo es por defectos del "material de abajo" o mala ejecución del terraplenado (folio 140), llegando a atribuir al demandado la orden de entrar a actuar estando el suelo mojado, "ya que tenía mucha prisa pues le hacía falta para poder certificar que estaba ejecutado y así cobrar la subvención "de forma que" no se puede considerar mal ejecutada la obra realizada por el actor "por cuanto no son responsables del estado de la capa anterior del terraplén y como fue debido a la excesiva prisa que tenía la parte demandada por entrar que no dejó que se secara adecuadamente" (folio 140) y, dice en otro pasaje de su informe, que "nadie en una superficie plana con buena maquinaria con buen producto y multitud de obras ejecutadas, profesionales, extiende mal una zahorra y un aglomerado" (folio 144) insistiendo en que la causa es que se obligó a actuar sobre un "barrizal" (mismo folio).

Pues bien, hay una razón fundamental para preferir el parecer del perito Señor Octavio sobre el del Señor José , que no es otra que este segundo parte de afirmaciones de principio contrarias a la experiencia y, sobre todo, de hechos no constatados, excediéndose en su cometido.

En efecto, constituye una afirmación de principio, incompatible con la regla de la experiencia de la falibilidad del hombre, decir que un profesional, usando de idóneo material y en condiciones de trabajo adecuadas, no puede fallar y desarrollar un mal resultado.

Pero sobre todo es que el perito parte, para concluir, de un hecho introducido por él en el proceso, cual es que el terreno sobre el que se debía actuar estaba mojado y no apto para operar sobre él, a pesar de lo cual el comitente de la obra habría ordenado continuar.

Al así decir el perito se excede en su cometido que es, según dispone el art. 335 LEC , aplicar sus conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos sobre los hechos del proceso y no la "prueba acerca de la existencia o no de hechos reales o materiales concretos...., pues para expresar la existencia o no del hecho real o material sirven todos los demás medios probatorios" (STS 24-9-1.994 ) o como dice la sentencia de 25-5-1.982 , también del Alto Tribunal, "la prueba de peritos persigue en el proceso civil recabar juicios o valoraciones sobre hechos conforme a los principios de una ciencia o práctica, no siendo su objeto o finalidad versar sobre la existencia misma de los hechos que han de apreciarse (S. de esta Sala de 28 de Septiembre de 1.932 ) ni la averiguación de un hecho material", siendo el sentir común de la doctrina el que el perito no puede incurrir en su labor en una abusiva usurpación de funciones jurisdiccionales efectuando particulares investigaciones sobre los hechos, cual si se constituyese junto, con el juzgador, en un tribunal escabinado en el que participan de la decisión del pleito tanto uno como otro.

La Exposición de Motivos de la vigente Ley Rituaria apuesta decididamente, resolviendo la polémica, por la consideración de la pericia como medio probatorio y, por tanto, como el resto de los medios de prueba, habrá de tener relación con los hechos introducidos en el proceso a través de la demanda y contestación (art. 281.1 LEC ), más concretamente, como ya se ha dicho, cuando sean necesarios especiales conocimientos para valorar esos hechos o circunstancias (art. 335 LEC ).

Ni en la demanda ni la contestación se ha relatado nada en el sentido de lo que el perito dice, ni es un hecho aportado al pleito a partir de cualquier otro medio de prueba. Antes al contrario, como bien recoge la sentencia recurrida, quien encargó la obra al demandado desmintió toda premura en su ejecución y no obra prueba alguna ni documental acreditativa de que, sí así fue como sucedieron los hechos, se hiciese protesta por el actor, que es lo cabal en estos casos y presumible en un buen profesional.

No está pues acreditado el hecho del que el perito Señor José parte para concluir y sí resulta lógico y del todo acomodado a las buenas prácticas constructivas la comprobación y preparación del terreno antes de echar las capas, como así afirmó el perito Señor Octavio .

Item más, el perito Señor José incorpora a su informe documental relativa a las obras, que accede así al proceso por vía indirecta y propia de la que corresponde a todo medio documental, en alguno de cuyos partes de trabajo se repite la leyenda de "blandones, mal preparada", lo que de nuevo apunta a una defectuosa ejecución por el demandante.

Y, llegados a este punto, toca decidir si la entidad de lo mal hecho es tan relevante y suficiente para legitimar al comitente a excepcionar el defectuoso cumplimiento frente a la pretensión de pago del contratista.

Sobre esto el punto de partida, como bien hace la sentencia recurrida, es el informe del perito Señor Octavio , en que se valoran las obras de reposición en 28.341,68 €, incluido IVA y que ha de compararse tanto con el valor de la obra como con el precio de lo que se reclama.

Medida la superficie actuada (4.423,71 m²) a un precio pactado de 9 € m², resulta un precio, sin IVA, de 39.813,39 € y las obras presupuestadas por el perito, antes de gastos, beneficios e impuestos, ascienden a 20.531,50 €, es decir, más del 50% del valor de la obra final.

El recurrente combate la valoración de las obras de reposición del perito advirtiendo que en su informe calcula en 500 m² las zonas que presentan agrietamientos, por lo que no se entiende porque, además, debe actuarse sobre el resto de la superficie, siendo esa obra la que aumenta considerablemente el coste de la reposición. Sin embargo, como bien responde a esto la recurrida en su escrito de oposición al recurso, el perito Señor Octavio apreció, además de los agrietamientos, una degradación superficial generalizada y una defectuosa nivelación de la rasante, explicando en su propuesta de reposición que debe asegurarse en toda la superficie el sellado del pavimento abierto y corrija las degradaciones superficiales y deficiencias de textura y acabados (folio 85).

Por tanto, si el valor de la reposición supera lo reclamado y es de tal entidad que representa más del 50% del valor de la obra, claro está que se trata de un incumplimiento esencial y no podrá estimarse la demanda, como así correctamente hizo el Tribunal a quo.

CUATRO.- El recurso concluye interesando, en todo caso, la revocación de la condena en costas a la demandante por cuanto entiende que el asunto presentaba serias dudas de hecho, resultando el proceso decisivo para conocer las causas del impago.

Sin embargo, el art. 394 LEC viene presidido por el principio del vencimiento y no puede pretenderse la concurrencia de dudas de hecho cuando el resultado de la prueba no adolece de incertidumbre sobre la causa del resultado defectuoso de la obra, ni antes del proceso se reveló entre las partes contratantes discrepancia fundada en cuanto a eso, sino que, más al contrario, el actor se limitó en su demanda a afirmar su derecho al cobro del precio de la obra, mientras que el demandado respondió oponiendo la exceptio y probando su concurrencia.

En suma, que procede desestimar el recurso en su totalidad.

QUNTO.- Se imponen a la parte apelante las costas causada en la presente alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Asturiana de Asfaltos, S.A. contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil ocho dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.