Sentencia Civil Nº 325/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 386/2009 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 386/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procedimiento: nº 246/2008

Clase: juicio cambiario (art.819 a 827 lec)

SENTENCIA 325/ 09.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintitres de septiembre de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Lucía , representada por la Procuradora Dña. CARME PEIX

ESPIGOL y defendida por el Letrado D.JOAN LLEAL TULSÀ.

Ha sido parte apelada D. Anibal , representada por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Anibal contra Dña. Lucía .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " QUE DESESTIMO la oposición entablada por Doña Lucía , frente a la demanda del presente juicio cambiario promovida por El procurador Sr Carlos Peya en nombre y representación de Anibal ,

DECLARO la existencia del crédito cambiario de la actora frente a la demandada, por el pagaré, cuyo total principal asciende a 33.374'82 euros en concepto de principal, inclusive el capital pendiente, gastos de devolución e intereses vencidos, y la cantidad de 10.000 euros en concepto de intereses de demora, gastos y costas.

Se deben imponer las costas del presente procedimiento a la parte demandada Lucía , al haberse desestimado la oposición.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de septiembre de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la oposición al juicio cambiario y estima la demanda en la que se requiere el pago de 30.000 euros, importe del pagaré que se acompaña con la demanda, así como los gastos de devolución, intereses, gastos y costas, porque viene a entender que se ha probado que se trabajó en la parcela, se hicieron obras y al no darse un incumplimiento total o absoluto alegado como falta de provisión de fondos, sino en su caso parcial o defectuoso, no puede ser acogida la excepción de incumplimiento opuesta por Dña. Lucía , pues el incumplimiento parcial o la exceptio non rite adimpleti contractus no es admisible frente al pagaré, criterio sostenido de manera regular por las secciones civiles de esta Audiencia Provincial en sentencias entre otras de 29-1-2003 y 23-1-2008 de la Secc. 2ª, 5-3-2007, 11-3-2008 y 24-7-2008 de la Secc. 1ª por citar las más recientes, pese a conocer la discrepancia jurisprudencial que existe al respecto.

Asi, sostiene esta Audiencia en sentencia de 24 de julio de 2008 recordando jurisprudencia anterior: " La cuestión relativa a la delimitación objetiva de esta excepción ha sido controvertida, planteándose el problema fundamental de cuando un incumplimiento de la obligación causal puede dar lugar a que prospere la excepción, y el de si bastaría un incumplimiento defectuoso o es preciso un incumplimiento total. Una de las consecuencias, más importantes del carácter sinalagmático de las obligaciones es la llamada excepción de incumplimiento contractual, que se fundamenta en la regla de la ejecución simultánea y en la idea de que cada parte puede rehusar el cumplimiento de la obligación puesta a su cargo mientras la otra no cumpla la suya; y es en esta idea en la que fundamenta el ejecutado su oposición en el presente juicio ejecutivo. En esta teoría general, se admite, por tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, la falta de cumplimiento regular ("exceptio non adimpletti contractus") oponible frente al demandante que ejecuta su prestación de forma defectuosa o incompleta, con el efecto fundamental de neutralizar temporalmente el derecho o la acción del actor. Pero el incumplimiento irregular o defectuoso de la prestación en la relación causal no permite que prospere la alegación de falta de provisión -salvo que se trate de un incumplimiento sustancial-, pues es materia ajena al juicio ejecutivo, de naturaleza sumaria; el juicio ejecutivo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero 1977 , no debe convertirse en un juicio exhaustivo y amplio sobre valoración, cumplimiento o incumplimiento del contrato subyacente, a menos que se quiera desvirtuar su propia naturaleza; y en este sentido, la doctrina de los tribunales acoge la distinción entre incumplimiento real y efectivo, que haría prosperar la excepción, y el cumplimiento irregular, tardío o defectuoso, que es cuestión a dilucidar en el correspondiente juicio declarativo, al desbordar el marco propio del juicio ejecutivo; en tal sentido se pronuncian, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, y las de las Audiencias Territoriales de Madrid de 11 noviembre 1976 y 29 septiembre 1977; de Barcelona de 23 junio 1978; de Bilbao de 28 octubre 1985 y de Las Palmas de 2 julio 1988; y de esta misma Audiencia Provincial (Sección 1ª) de 22 febrero 1990, 29 septiembre 1990 y 29 julio 1991 , entre otras muchas.

Y continúa diciendo dicha sentencia "la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 no ha alterado la anterior doctrina, pues el juicio cambiario sigue siendo un juicio especial y sumario, en el que el deudor cambiario debe formular demanda de oposición y sólo puede alegar las excepciones del artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque, lo cual supone la imposibilidad de alegar otros motivos o ejercer cualquier otra pretensión contra el acreedor cambiaria (artículo 824 ) (resultando sorprendente que la recurrente en su demanda de oposición reclamar frente a la contraria una cantidad), añadiendo el artículo 827.3 que la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente. Con lo cual, la estimación o desestimación de la acción cambiaria de cada una de la letra de cambio o pagaré sólo puede ser total, no pudiendo ser parcial y es sabido que la excepción de cumplimiento defectuoso o parcial del contrato no conlleva la desestimación de la acción ejercitada, sino la reducción de su pretensión o la indemnización de daños y perjuicios, y ello no es posible acordarlo cuando la acción se fundamenta en un título cambiario.

Igualmente, tampoco es dable alegar la compensación respecto de unas cantidades que ninguna resolución judicial ha declarado a cargo del acreedor cambiario, pues el juicio cambiario no es adecuado para declarar el coste que supone acabar una obra o la reparación por estar mal ejecutada. Es decir, en el juicio cambiario sólo puede examinarse si la obra ejecutada, con base a la cual se reclaman los títulos cambiarios, esta o no mal realizada y si se declara que está mal ejecutada, debe decidirse si existe un incumplimiento total o importante, en cuyo caso, sin más se desestimará la acción, y si es parcial o defectuoso, se estimará dicha acción, sin perjuicio de las acciones que les asistan a las partes en el juicio ordinario.

Por lo tanto, la doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción "non adimpletti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida (sentencias de 25-11-1992, 3-12-1992 y 21-3-1994 ). Así sólo aquel incumplimiento esencial de las obligaciones del librador puede justificar la estimación de la excepción cambiaria derivada de sus relaciones personales con el aceptante".

Dicho criterio es seguido por otras muchas Audiencias Provinciales, como A.P. Valencia, secc. 9ª, Sentencia de 6-10-2008 ; A.P. Málaga, secc. 4ª, sentencia de 28-4-2008 ; A.P. Granada, secc.3ª, Sentencia de 28-11-2008 ; A.P. León, secc. 1ª, Sentencia de 21-4-2008 ; A.P. Madrid, secc. 10ª, Sentencia de 3-3-2008 por citar algunas.

SEGUNDO.- No es sin embargo un problema jurídico lo que plantea la parte apelante en su recurso, sino una cuestión de apreciación probatoria al considerar errónea la efectuada por el órgano "a quo", en tanto considera parcialmente ejecutada la obra cuya realización constituía el contrato subyacente que encierra la provisión de fondos, considerado incumplido por quien recurre y parcialmente ejecutado por el órgano "a quo".

Y no le falta razón a l a parte apelante cuando sostiene que se ha apreciado y valorado erróneamente la prueba, porque de las propias manifestaciones del demandante en el juicio cambiario Don. Anibal vertidas en el acto de la vista se desprende que el pagaré cuyo pago se reclama a través del presente juicio cambiario responde a la ejecución de una obra presupuestada que identifica con el documento de fecha 20-05-2006 que figura al folio 83 de los autos.

Ciertamente ese presupuesto por importe total de 76.386 euros, aparece firmado por la Sra. Lucía y aceptado por ella según sus manifestaciones, estipulándose como forma de pago la emisión de un pagaré de Caixa Laietana de 30.000 euros como adelanto para materiales de la obra presupuestada, que es el que se presenta como título cambiario.

Las obras presupuestadas en dicho documento consisten según detalle en :

COLOCACIÓN DE ROCALLA..........................5.000?

HORAS DE MÁQUINA......................2.800?

HORAS DE CAMIÓN..............................650?

VERTEDERO..................................1500?

CONSTRUCCIÓN DE MURO EXTERIOR (SUBIR 3 BLOQUES) X 36 M2 LINEALES....................2.000?

CONSTRUCCIÓN DE MURO MEDIANERO...3.900?

REFORMAS LLAVES EN MANO DE CASA DE 3 PLANTAS...........................................50.000?

Según el demandante en el acto de la vista lo que él realizó en la finca fue desbrozar y limpiar la parcela, ejecutar una rampa para uso de los camiones y maquinaria y acceso a la casa, una plataforma para una casita de madera y el derrumbe de unas escaleras. Y añade que se hizo todo menos la piscina, habiendo percibido en efectivo 3.000 euros primero al parecer por limpiar la parcela y 12.000 euros después.

Pero curiosamente, ninguna de las obras que el Sr. Anibal dice que ejecutó, se correponden con las presupuestadas en el documento de fecha 20-05- 2006 (fol.83). De ahí que la parte recurrente sostenga, como ya hizo en primera instancia, que hubo dos encargos diferentes: uno verbal que se correspondería con los actos de ejecución que dice el demandante cambiario, que se habrían ejecutado parcialmente y por los que se abonaron 15.000 euros en efectivo, y otro encargo presupuestado en el documento referido con unos compromisos constructivos concretos, para el cual se libró el pagaré como pago adelantado para materiales, de los cuales no se cumplió ninguno de dichos compromisos u objetivos, ni parcial ni totalmente; razón por la cual se formuló oposición al juicio cambiario alegando la excepción de falta de provisión de fondos.

TERCERO.- Consecuencia de lo expuesto ha de ser la estimación del recurso, con revocación de la sentencia de primera instancia y acogimiento de la oposición al juicio cambiario formulada con apoyo en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque en relación con el art. 96 de la misma norma, en la cual se alega la excepcion de falta de provisión de fondos, pues los trabajos de construcción en que esta consistía, relacionados y aceptados en presupuesto de 20-05-2006 no fueron ejecutados ni total ni parcialmente, habiéndose realizado otros trabajos ajenos a dicho presupuesto por los que se pagaron 15.000 euros en efectivo, que nada tienen que ver con aquellos que justificaron la emisión y entrega del pagaré, pese a las contradicciones del demandante cambiario al respecto, sosteniendo por un lado que existía un contrato con unas obras presupuestadas y aceptadas, y por otro que las obras realizadas se correspondían a las relacionadas en dicho presupuesto, cuando ello no es así y se desprende de sus propias manifestaciones.

Si la obra ejecutada consistió en desbrozar y limpiar la parcela, construir una rampa de tierra para acceso (que es lo que se admite como realizado y se pagó por ello 15.000 euros en efectivo), e incluso una plataforma para una casita de madera, que no se prueba y una piscina que no se hizo, resulta que nada de ello coincide con los objetivos constructivos documentalmente presupuestados, pues ni se colocó la rocalla, ni se construyó el muro exterior (subiendo tres bloques), ni se levantó el muro medianero, ni se realizaron las reformas en la casa de tres plantas.

Consecuentemente no se cumplió total ni parcialmente con el objeto contractual para el que se emitió el pagaré, ni se demuestra que los trabajos realizados se incardinen entre las actividades contructivas presupuestadas para las que se libró el pagaré, respondiendo a otro encargo verbal y si se quiere de limpieza y movimiento de tierra por el que se abonaron ciertas cantidades en efectivo, que no se identifican con las obras presupuestadas para cuya obtención de materiales se emitió el pagaré y que constituyen la provisión de fondos a cubrir por el mismo.

Así el perito Sr. Marino sostiene que no se ha hecho nada de lo presupuestado en el documento de 20.05.2006, manifestando que lo único que pudo ver realizado fue una rampa mediante un terraplén de tierra.

El testigo Sr. Pablo declara que no se realizó nada de lo que se contrató en el documento de presupuesto como prestación de servicios, pues el muro de rayolas lo levantamos nosotros y lo que muestra la fotografía nº 6 (fol.184) también, a modo de contención de tierras.

Los testigos Dn. Tomás y Dn. Andrés declaran que llevaron maquinaria a la finca en la cual estuvieron trabajando las máquinas que llevaron y libraron las facturas por ello. Pero ninguno declara que se hicieran los trabajos presupuestados para cuyo pago parcial se emitió el pagaré.

El Sr. Andrés amigo y cuñado del Sr. Marino declara que transportó una máquina y un camión dúmper para sacar tierras, y a ello corresponden las facturas libradas por él; que vió cómo estaban haciendo una rampa de tierra, pero no le consta la realización del muro medianero, ni de muro exterior, sino solo sacar tierra y que se hizo la rampa.

CUARTO.- De todo lo expuesto ha de concluirse que el actor cambiario que recibió el pagaré como adelanto para materiales de las obras presupuestadas en el documento obrante al folio 83, no cumplió con la ejecución ni siquiera parcial de las mismas, ya que lo que hizo, limpieza de la parcela y rampa de tierra, no eran actividades constructivas presupuestadas en dicho documento, se acordaron aparte y se pagaron total o parcialmente mediante entregas independientes de la obra presupuestada, por lo que debe ser estimado el recurso, revocada la sentencia apelada y acogida la excepción de falta de provisión de fondos, basada en la "exceptio non adimpleti contractus", o de contrato incumplido totalmente cuya alegación es pacíficamente oponible en el juicio cambiario frente al demandante que no ejecutó su prestación o incurrió en un incumplimiento sustancial, iincluso en el caso de que el título cambiario sea un pagaré. Ello sin perjuicio de poder acudir al juicio correspondiente para alegar y discutir cuestiones que no pudieran ser discutidas y alegadas en este procedimiento especial en el que la sentencia no produce el efecto total de cosa juzgada.

QUINTO.- La estimación del recurso con revocación de la sentencia de primera instancia y acogimiento del motivo de oposición alegado, conlleva la imposición a la parte demandante de juicio cambiario, de las costas de primera instancia, conforme al art. 394.1 LEC , sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada, conforme al art. 398.2 de la misma LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL, en nombre y representación de Dña. Lucía , contra la Sentencia de 30 de abril de 2009, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE GUÍXOLS dictada en los autos de Juicio Cambiario (arts.819 a 827 LEC ) nº 246/2008, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y en su lugar estimamos la oposición formulada por la representación de Dña. Lucía al juicio cambiario promovido por Dn. Anibal , absolviendo a aquella de los pedimentos contra ella deducidos, ordenando el alzamiento de los embargos y con condena al citado demandado en oposición al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.