Sentencia Civil Nº 325/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 109/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00325/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7001679 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 109 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 748 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: ENTIDAD DE CONSERVACION ROSA LUXEMBURGO DE ARAVACA

Procurador: MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

Contra: ZARAEL CONSERVACIONES, S.L.

Procurador: MANUEL JESUS MUÑOZ FERNANDEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veinticuatro de junio de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 748/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante ENTIDAD DE CONSERVACIÓN ROSA LUXEMBURGO DE ARAVACA, representado por el Procurador Dª Mª José Bueno Ramírez y defendido por Letrado, y de otra como apelado, ZARAEL CONSERVACIONES .L., representado por el Procurador D. Manuel Jesús Muñoz Fernández y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 9 de octubre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda presentada por CONSERVACIÓN ROSA DE LUXWMBURGO DE ARAVACA, todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.-Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (17.696,66 EUROS).

2º.- Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante los intereses de la anterior cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de mayo de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 1 de marzo de 2.000, se celebraron sendos contratos entre la Entidad de Conservación Rosa de Luxemburgo de Aravaca y "Zarael Conservaciones, S.L.", teniendo por objeto la limpieza de viales, así como la conservación, desarrollo y fomento de las zonas ajardinadas de la urbanización " DIRECCION000 ". Habiéndose renovado los contratos tácitamente hasta el día 1 de marzo de 2.006, fecha en que el Ayuntamiento de Madrid se hizo cargo del mantenimiento de los jardines y la limpieza de los viales.

Por los servicios de conservación y mantenimiento de los jardines durante el mes de febrero de 2.006, "Zarael Conservaciones, S.L." emitió dos facturas por importes de 10.060,40 ? y 7.636,26 ?, que no han sido satisfechas por la Entidad de Conservación Rosa de Luxemburgo, alegando reiterados incumplimientos en los trabajos de jardinería y limpieza, especialmente durante los meses de enero y febrero.

La sentencia de instancia estimo la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega que la sentencia dictada en primera instancia otorga a la parte demandada la posición de demandado reconveniente, vulnerando con ello el artículo 217 L.E .Civ.

A dichos efectos, no podemos obviar que la demandada, Entidad de Conservación Rosa de Luxemburgo, justifica el incumplimiento de su obligación de pago por la defectuosa prestación del servicio por parte de la actora, correspondiendo a la demanda la carga de la prueba con respecto a dicho extremo, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 217.3 L.E .Civ., que establece lo siguiente: "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", esto es a los hechos contenidos en la demanda.

Sin duda, la sentencia de instancia incurre en error al remitirse al artículo 217 L.E.Civ., ya que se funda en el apartado dos de dicho precepto, cuando el que ha de traerse a colación, en el presente supuesto, es el apartado tres , anteriormente citado. Sin perjuicio de ello, esto no constituye base suficiente para la revocación de la sentencia de instancia, puesto que la demandada ha de aportar pruebas que acrediten suficientemente la falta de limpieza, conservación y mantenimiento de viales y jardines durante el mes de febrero de 2.006. En definitiva, la parte demandada ha de acreditar el incumplimiento de la actora para conseguir la desestimación de la demanda, puesto que de lo contrario resultaría evidente su propio incumplimiento de impago por los servicios prestados durante el mes de febrero de 2.006; al encontrarnos ante obligaciones recíprocas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 C.Civil que establece lo siguiente: "El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento cuando éste resultare imposible".

TERCERO.- El recurso de apelación subraya determinados elementos probatorios que han sido obviados por la sentencia, a los cuales nos referiremos a continuación.

Las cartas dirigidas a la actora por la parte demandada con respecto a los incumplimientos en la limpieza y conservación de viales y jardines han sido aportadas con la contestación como documentos números 6 y 7, siendo la primera de ellas de fecha 19 de febrero de 2.005, un año antes de la emisión de las facturas aportadas con la demanda, indicándose en la misma "el incumplimiento reiterado que hemos observado en los últimos meses por parte de su empresa de las tareas de limpieza y jardinería que esta Entidad les tenía encomendadas"; desde ese momento no se ha realizado ninguna otra manifestación de descontento hasta la carta aportada como documento número 7, de fecha 16 de mayo de 2.006, donde se indica lo siguiente: "quiero advertirle formalmente del daño que nos ha causado tanto el retraso en la entrega de las llaves del mencionado local, así como el descenso en el número de trabajadores y el incumplimiento de las tareas solicitadas en la carta arriba mencionada". En definitiva, sobre dicho incumplimiento por la parte actora, en que la demandada funda el impago, tan sólo se remitieron las dos cartas mencionadas, una con un año de antelación a la emisión de las facturas adeudadas y otra tres meses después de la fecha de las mismas. En definitiva, entendemos que ninguna de dichas cartas hace referencia a posibles incumplimientos de "Zarael Conservaciones, S.L." durante el mes de febrero de 2.006, a la vista de las fechas de las mismas.

El resto de las cartas aportadas con la contestación a la demanda, como documentos números 1, 3 y 4 se refieren a la gestión de los servicios de jardinería y limpieza de viales por el Ayuntamiento de Madrid, al desalojo del local donde se guardan las herramientas y demás utensilios y a la realización de tareas concretas de jardinería; todas ellas actuaciones, que aún cuando derivan de la relación existente entre las partes, son ajenas a la cuestión litigiosa objeto del procedimiento que aquí nos ocupa.

El representante legal de la entidad demandada, al ser interrogado, manifestó que no recibió la reclamación extrajudicial de las facturas adjuntas a la demanda; si bien, tampoco la entidad a que representa podía comunicarse con ellos, debido a dificultadesd existentes. Indicó que recibió quejas de los vecinos con respecto al deterioro del césped y la falta de recogida de las hojas, además normalmente había cinco, seis o siete trabajadores trabajando por las mañanas, si bien últimamente tan sólo había un trabajador, habiéndose producido un claro incumplimiento en los últimos meses por parte de "Zarael Conservaciones, S.L.". Ahora bien, no podemos obviar que se trata de manifestaciones de parte, debiendo ser valorados de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 316 L.E .Civ.

Con respecto a las pruebas testificales, la sentencia de instancia indica la concurrencia de "manifestaciones contradictorias", procediendo a continuación a analizar el contenido de lo expresado por cada uno de los testigos:

D. Arturo , empleado de "Zarael Conservaciones, S.L.", que actuaba como encargado, indicó que siempre se daban las facturas al Presidente de la Entidad o al vigilante de seguridad, añadiendo que en febrero de 2.006 hicieron los trabajos habituales de la temporada, ocupándose de la actividad unos 7 u 8 trabajadores. D. Enrique , otro empleado de la actora, manifestó que durante el referido mes realizaron tareas de jardinería y limpieza, que solían efectuar unos 7 u 8 trabajadores, como siempre.

El resultado de las testificales de la actora queda desvirtuado por los testigos propuestos por la demandada, concretamente D. Joaquín , vecino de la urbanización " DIRECCION000 ", indica que había ido empeorando la situación de los jardines, además cada vez se dedicaba menos personal a las tareas de jardinería y limpieza, en el mismo sentido, Doña Marisol , otra vecina, señala que últimamente, desde finales de enero, había pocos operarios, estando todo más sucio y menos cuidado, apreciándose un progresivo deterioro de la limpieza de parques y jardines.

D. Luis Miguel , conserje de la urbanización, empleado de la parte demandada, indica que en los últimos meses disminuyó el número de los trabajadores que realizaban las labores de conservación y limpieza, añadiendo que varios vecinos se quejaron por el estado de la jardinería y la limpieza.

A la vista de los distintos testimonios referidos, cabe concluir, con la sentencia de instancia, que nos encontramos ante manifestaciones contradictorias, de tal forma que cada uno de los testigos que han depuesto apoyan la versión expresada por la parte que les ha propuesto; por tanto no podemos considerar la prueba testifial como un prueba definitiva y contundente para resolver la cuestión litigiosa.

En definitiva, las pruebas obrantes en autos, y concretamente aquéllas que acabamos de analizar, no presentan entidad suficiente para fundamentar el incumplimiento por parte de "Zarael Conservaciones, S.L."; considerando que esta última prestó a la demandada, de forma adecuada, los servicios contratados, estando obligada la Entidad de Conservación Rosa de Luxemburgo de Aravaca a abonar las facturas reclamadas, que derivan de la prestación de dichos servicios.

CUARTO.- Con respecto a la prueba consistente en la certificación del Ayuntamiento de Madrid relativa a determinar si D. Gustavo , administrador de "Zarael Conservaciones, S.L.", tiene una relación funcionarial, laboral o contractual con el Ayuntamiento y la determinación de las funciones que desempeña, prueba que fue inadmitida en primera instancia y lo ha sido también en esta instancia, hemos de remitirnos al contenido del auto dictado en este rollo en fecha 15 de marzo de 2.010 .

QUINTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez, en representación de Entidad de Conservación Rosa Luxemburgo de Aravaca, contra la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 748/2006; acuerda confirmar la referida resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 109/10 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.