Sentencia Civil Nº 325/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 374/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00325/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7006149 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 374 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1781 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: Asunción

Procurador: FELISA MARIA GONZALEZ RUIZ

Contra: FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C.,S.A.

Procurador: CESAR BERLANGA TORRES

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dña. Asunción , representado por la Procuradora Dña. Felisa González Ruiz y asistido del Letrado D. Alberto Clemente Fernández, y de otra, como demandado-apelado Viajes El Corte Inglés, S.A., representado por el Procurador D. César Berlanga Torres y asistido de la Letrada Dña. Ana Isabel Soriano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50, de Madrid, en fecha 5 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMANDO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Felisa González Ruiz en nombre y representación de Dª Asunción , debo absolver y absuelvo a la sociedad mercantil VIAJES EL CORTE INGLES, S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa condena en costas de la demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de junio de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de junio de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Dª. Asunción , actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 50 de Madrid con fecha 5 de marzo de 2.009, desestimatoria de la demanda de reclamación de la cantidad de 2.185 euros interpuesta por la referida actora contra la demandada y hoy apelada Viajes El Corte Ingles S.A., denunciando como único motivo de apelación error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En la demanda iniciadora del procedimiento, resumidamente, la actora exponía que con fecha 9 de junio de 2.006 contrató con la demandada para cuatro personas, un viaje combinado a Euro Disney que incluía el desplazamiento en avión con la compañía Iberia hasta Paris, transporte al Hotel, estancia de tres noches y entrada al parque temático, siendo la fecha de comienzo el 30 de junio y la de finalización el 3 de julio de 2.006. Que a las 21,30 horas del día 29 de junio falleció repentinamente una hermana de su marido, por lo que inmediatamente se puso en contacto con Iberia para cancelar los billetes, compañía que la remitió a la Agencia de viajes. Que a pesar de intentarlo no pudo contactar con la agencia hasta las 11 horas del mismo día 30, donde le indicaron que no iba a ser posible la devolución del precio del viaje, proponiéndole como única solución comprar nuevos billetes de avión para así aprovechar los días que le restaban. Que así lo hizo comprando nuevos billetes para el 1 de julio, pero que este vuelo fue cancelado, ofreciéndole por ello Iberia un vuelo posterior, pero ya no les compensaba viajar. Que había intentado amistosamente recuperar el precio del viaje presentando las necesarias reclamaciones, por lo que ante el fracaso de su reclamación interesaba la condena de la demandada a la devolución de los 2.185 euros pagados.

La demandada se opuso alegando que en realidad no se produjo ninguna cancelación, sino una falta de presentación de la actora y su familia el día de la salida, circunstancia que eximía a la Agencia de cualquier devolución como constaba en el mismo contrato. Que a pesar de que la actora conocía el teléfono de la Agencia para cancelar el viaje no comunicó con ella hasta el día 30. Que en la fecha de contratación, la agente recomendó a la actora con insistencia la posibilidad de concertar un seguro, a lo que esta se negó, y que los servicios contratados habían sido abonados. Que en todo caso alegada la fuerza mayor como fundamento de la pretensión de la actora por el fallecimiento de la hermana de su marido, no acreditaba esta la relación de parentesco de su esposo con la fallecida.

La Juzgadora de instancia desestimó la demanda.

TERCERO.- En el único motivo de su recurso la apelante denuncia error en la valoración de la prueba por cuanto según afirma, contrariamente a lo que la sentencia recoge, no es un hecho controvertido que concurriera fuerza mayor ya que la demandada cambió el vuelo a la actora y su familia al conocer el fallecimiento de la hermana de su esposo sin repercutir su coste. Ello comporta un acto propio, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.4 de la ley de Viajes Combinados resultaba procedente la estimación de la demanda.

Esta Sala sin embargo una vez reexaminada la prueba practicada entiende que el recurso debe ser estimado. Dice el precitado articulo que "En todo momento el usuario o consumidor podrá desistir de los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican, salvo que tal desistimiento tenga lugar por causa de fuerza mayor: a) Abonará los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5 por 100 del importe total del viaje, si el desistimiento se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por 100 entre los días tres y diez, y el 25 por 100 dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida. De no presentarse a la salida, el consumidor o usuario está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido. b) En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones económicas especiales de contratación, tales como flete de aviones, buques, tarifas especiales, etc., los gastos de anulación por desistimiento se establecerán de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes".

El precepto es claro: el usuario puede desistir del contrato en cualquier momento abonando al organizador del viaje los gastos que correspondan según la fecha en el que se realice el mismo, abono del que queda liberado en el caso de que el desistimiento tenga lugar por fuerza mayor. Ahora bien, si en lugar de desistir lo que hace es no presentarse a la salida carece del derecho a reclamar ningún importe. El Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de febrero de 2.006 ha dicho que "por caso fortuito, se entiende todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, de tal forma que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable....No cabe duda por tanto que, en principio el fallecimiento repentino de un familiar constituye un supuesto de fuerza mayor que legitima al consumidor para exigir la total restitución de aquello que hubiera pagado por razón del viaje contratado. Así se han pronunciado múltiples sentencias: de la Sección 9ª de la AP de Valencia, de fecha 13 de junio de 2007, de la Sección 3ª de la AP de Vizcaya de fecha 20 de abril de 2005 y de la Sección 5ª de la AP de Zaragoza de fecha 1 de abril de 2005 , entre otras.

Si resulta acreditado que el fallecimiento se produjo a las 21,30 horas del día 29 de junio y la salida del vuelo de iniciación del viaje era el día 30 a las 8,50 horas, y la Agencia de viajes permanece abierta hasta las 22 horas es evidente que la apelante solo disponía de media hora que restaba entre la hora del fallecimiento y la de cierre de la Agencia para comunicarle el desistimiento de su viaje con anticipación al mismo. Negar a la actora la posibilidad de reclamar por no haber ejercido su derecho a desistir en tan escaso margen de tiempo, cuando lógico es pensar que no sería su primera preocupación la de avisar a la Agencia ante la zozobra padecida por una noticia de tal gravedad, seria infringir el espíritu de la norma (art. 3 en relación con el 1.105 del C.C .) y autorizar el ejercicio antisocial del derecho de la demandada (art. 7 del C.C . en relación con el art. 9.4 de la Ley de Viajes Combinados ). Aunque la agencia demandada se queje de que como consecuencia de la anulación del viaje ha sufrido gastos de los que no va a ser compensada, debe recordárseles que la obligación de restitución del precio al cliente en caso de fuerza mayor le viene impuesta por ley (artículo 9.4 , de la Ley 21/1995, de 6 de julio , reguladora de los viajes combinados), habiendo valorado el legislador que, por tratarse de casos excepcionales, quién debe quedar al margen de ese coste es el cliente, sin que las agencias puedan reclamar la indemnización a la que tendrían derecho ante otro tipo de desistimiento. Se trata de una opción legislativa que antepone en esos casos el derecho del consumidor sobre el del empresario de viajes y que éste ha de respetar como integrante del riesgo inherente a su actividad mercantil. No exime de ella el que las agencias oferten seguros a los clientes que puedan cubrir la restitución del importe del precio en caso de anulación de viaje, pues se trata de una prestación complementaria que el viajero puede aceptar o no a cambio de un precio adicional, pero que no excluirá, si decide no suscribirla, su derecho a la restitución si el motivo del desistimiento es por causa de fuerza mayor". Es por ello por lo que procede la estimación del recurso con la consiguiente estimación de la demanda.

QUINTO.- Las dudas de hecho que presenta el caso determinan la no imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el párrafo primero, ultimo inciso del art. 394 de la L.E.C ., sin que por disposición del art.398 de la misma L.E.C . proceda hacer especial imposición de las costas causadas en el presente recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Felisa González Ruiz en nombre y representación de Dª Asunción contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 50 de Madrid con fecha 5 de marzo de 2.009 de la que el presente Rollo dimana debemos revocarla y la revocamos y en su lugar estimando como estimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Felisa González Ruiz en nombre y representación de la referida apelante, debemos condenar y condenamos a la demandada Viajes El Corte Ingles al pago de la cantidad de 2.185 euros que le adeuda mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 374/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico