Sentencia Civil Nº 325/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 146/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00325/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 146/10

Asunto: ORDINARIO 93/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTE,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.325

En Pontevedra a once de junio de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 93/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 146/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jose Ángel , representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado D. Jose Ángel , y como parte apelado-demandado: D. BENITO ALONSO SL, representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. ANDRÉS FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, sobre impugnación de acuerdos sociales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 30 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Soto en la representación acreditada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Benito Alonso SL de las pretensiones contra la misma formuladas, con imposición a la actora de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Ángel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, en que por el actor, socio junto con sus dos hermanos don Álvaro y don Benito de la sociedad demandada "Benito Alonso SL", en la que cada uno de los tres es titular de una tercera parte de las participaciones sociales en que se divide el capital social, formula demanda de impugnación del acuerdo social adoptado en la Junta General Extraordinaria de socios de la entidad celebrada el día 30 de diciembre de 2008, consistente en la ampliación del capital social (inicialmente de 36060 euros, dividido en 600 participaciones sociales, cuyo valor nominativo es de 60,10 euros cada una) por creación de 4992 nuevas participaciones sociales mediante aportaciones dinerarias de los socios por importe de 300019,20 euros, en pretensión de que se declare su nulidad por ser contrario a la ley al haberse producido de modo fraudulento, por adoptarse con la única y exclusiva finalidad de diluir la participación del actor en la sociedad, sin que la situación patrimonial y económica de la sociedad lo requiriera, o, subsidiariamente, su anulación por lesionar el interés social en beneficio de los otros dos socios y administradores solidarios de la entidad, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el demandante.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juez de lo Mercantil fundamenta sustancialmente su decisión denegatoria de las pretensiones del actor en la inapreciación de la existencia de vulneración legal en la adopción del acuerdo social por vía del fraude de ley, toda vez no se ha quebrantado en absoluto el derecho de información del demandante y, aún cuando no hayan sido precisas, se han ofrecido explicaciones genéricas convincentes de la conveniencia de la adopción del acuerdo de ampliación del capital social en orden a proporcionar más recursos a la sociedad para el cumplimiento de su objeto social; a lo que cabe añadir, por lo que se refiere a la pretensión de anulabilidad del acuerdo, la carencia de legitimación para accionar del demandante en cuanto se limitó a votar en contra sin hacer constar en acta su oposición expresa al acuerdo.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente aduce argumentos y alegaciones en pro del acogimiento de sus pretensiones, del modo sustancial y resumido que se pasa a exponer a continuación.

Así, se indica que el acuerdo social de ampliación del capital objeto de impugnación es nulo por haberse adoptado en fraude de ley, en contravención de lo establecido en el art. 7-2 CC , toda vez el mismo se llevó a cabo de manera totalmente injustificada, habiéndose adoptado con la única y exclusiva finalidad de diluir la participación del demandante en la sociedad, y sin que la situación patrimonial y económica de la entidad lo exigiera.

Los motivos aducidos en el informe del órgano de administración para proponer la ampliación del capital social son artificiales y generalistas (situación general de crisis, evidentes limitaciones a la financiación impuestas por los bancos, ajustada liquidez, recientes impagos por insolvencia, otras circunstancias que ha tenido que asumir la sociedad...), denotativos de la más absoluta falta de información y de necesidad real del aumento del capital social y la utilización artificiosa de dicha operación exclusivamente para perjudicar los intereses del demandante, en la esperanza de que no pudiese concurrir a la misma, en beneficio de los otros dos socios.

El informe emitido no pretende más que cubrir el expediente, dando cumplimiento al requisito formal establecido en el art. 71 LSRL , incurriendo en un claro fraude de ley.

Además, el acuerdo de ampliación del capital social se propone y adopta cuando ni siquiera se han formulado las cuentas del ejercicio 2008, siendo así que si se consideran las correspondientes al ejercicio 2007 en modo alguno puede justificarse la ampliación, al reflejar las mismas una empresa sólida y con suficientes reservas. Y ni siquiera se elaboró por el órgano de administración un estado de situación de la sociedad.

A tenor del contenido del informe pericial del economista Sr. Eloy no existe un solo dato objetivo que avalase la necesidad de ampliación del capital social de la demandada.

La finalidad de la ampliación de capital acordada era fraudulenta, forzar la dilución del demandante obligándole a realizar un desembolso que difícilmente podría llevar a cabo, y en la que sólo "in extremis" (y "ad cautelam") consiguió participar.

Por otro lado, el informe justificando la ampliación no fué puesto en conocimiento del demandante sino en el momento de la celebración de la Junta General, donde tuvo que ser solicitado por el mismo. Atribuir la falta de información al demandante por no haber hecho uso de su derecho antes de la celebración de la Junta no es de recibo, al tratarse de información básica que en cualquier caso ha de ser proporcionada por la sociedad a sus socios.

En definitiva, nos encontramos ante un acuerdo social fraudulento por cuanto no se justifica la finalidad del aumento del capital social, cuando la sociedad contaba con una situación económica y patrimonial completamente saneada.

Subsidiariamente, el acuerdo social de ampliación de capital sería anulable por lesionar el interés social en beneficio de dos de los socios, a la sazón administradores de la sociedad demandada.

El demandante no sólo votó en contra del acuerdo social que ahora se impugna, sino además solicitó que se hiciese constar expresamente en acta su oposición al acuerdo, solicitud ésta última que fué desoída.

La ampliación de capital que se propone se limita al valor nominal de las participaciones de nueva creación, sin prima de emisión, lo cual supone un empobrecimiento evidente de los titulares de las participaciones antiguas.

CUARTO.- Cuál resulta del art. 115 LSA al que remite el art. 56 LSRL , la impugnación de acuerdos sociales puede tener lugar por contrariarse la ley, oponerse a los estatutos, o lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o un tercero , los intereses de la sociedad.

En el supuesto examinado, la impugnación por vulneración legal se hace radicar tanto en la conculcación del derecho de información del socio demandante como en la aprobación del acuerdo de ampliación del capital social en fraude de ley, por no requerir la sociedad dicho aumento dada su solvente situación económica y patrimonial y tener por única finalidad el reducir la participación social del socio accionante en la entidad mercantil.

Por lo que atañe al derecho de información, la circunstancia de encontrarnos ante un caso de ampliación de capital social mediante la creación de nuevas participaciones a suscribir entre los socios a través de nuevas aportaciones dinerarias, determina la innecesidad de facilitación de información por el órgano de administración más allá de la prevista con carácter general en el art. 51 LSRL .

Y es que sólo en los supuestos de aumento de capital por compensación de créditos, o por aportaciones no dinerarias o cuando se decida con exclusión del derecho de preferencia se hace preciso, de forma complementaria, la puesta a disposición de un informe por el órgano de administración acerca, respectivamente, bien de la naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía del aumento de capital, bien de la descripción con detalle de las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía del aumento de capital, bien de la descripción con detalle de las aportaciones proyectadas, su valoración, las personas que hayan de efectuarlas, el número de participaciones sociales que hayan de crearse, la cuantía del aumento del capital y las garantías adoptadas para la efectividad del aumento, o bien de la especificación del valor real de las participaciones de la sociedad y con justificación detallada de la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse (arts 74-2 y 3 y 76 b) LSRL). A lo que cabe añadir la necesidad de confección de un balance aprobado por la Junta General para el supuesto de ampliación del capital con cargo a reservas (art. 74-4 LSRL ).

Pues bien, sobre la base de tales premisas, en el supuesto de litis no cabe estimar se haya infringido el derecho de información del demandante.

Toda vez, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, cabe desprender la no constatación de solicitud de información con anterioridad a la reunión de la Junta General por parte del demandante o de sus hijos representantes del mismo. Como también la posibilidad por éstos últimos de examinar en el curso de la Junta un pequeño informe en que los administradores justificaban, en términos generales, los motivos que hacían conveniente la medida de ampliación de capital al objeto de evitar las tensiones de tesorería (situación actual de crisis económica, limitaciones impuestas por los bancos a la financiación de las empresas, recientes impagos por insolvencia...), obteniendo asimismo contestación a la única pregunta formulada por los mismos tras la lectura del documento, consistente en ¿y esto por qué?, la que, dado su inconcreto contenido, tampoco podría pretender fuese respondida de un modo técnico y preciso.

De otra parte, por lo que se refiere a la conveniencia o no del aumento del capital social, las conclusiones a las que llega en su informe el perito interviniente a instancia del actor, economista Don. Eloy , en el sentido de no encontrar argumentos a favor de la necesidad de realizar una ampliación de capital, devienen superados por su falta de actualidad, dada la salvedad recogida en dicho informe de que los análisis que en el mismo se efectúan lo son respecto a las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2007, cuando la aprobación del acuerdo del aumento del capital social se propone en convocatoria de 12-12-2008 y se adopta en Junta General celebrada el 30-12-2008.

Como pone de relieve el perito interviniente a instancia de la demandada, economista-auditor de cuentas Sr. Melchor , el año 2008 marca un antes y un después por la crisis economista-financiera detectada en el citado período, en que los impagos aparecen, la liquidez se resiente, las entidades bancarias no dan acceso al crédito, y la financiación hay que obtenerla a través de recursos propios.

Dicho perito, por lo demás, del estudio de la documentación contable de la sociedad ha venido a verificar la existencia de determinados datos económicos que contribuyen a justificar la conveniencia de la adopción del acuerdo de aumento del capital social, tales como: 1) la recesiva evolución de la tesorería de la sociedad, que pasa de 385786,62 euros a fecha 31-12-2007 a 47497,81 a fecha 31-12-2008; 2) la aparición de impagos de clientes en el ejercicio 2008 de orden de un total de 173238,28 euros; 3) el hecho de que la mayor parte de las inversiones en compras de materias primas de pescado por la sociedad tengan lugar en los cuatro primeros meses del año; y 4) la comparativa en las operaciones de endeudamiento financiero a corto plazo tipo póliza de crédito de la sociedad con la entidad bancaria Caixanova, de carácter anual, cuyo vencimiento está estipulado el 9-5-2009 y su límite es de 400000 euros, en cuanto que el saldo dispuesto de la misma a fecha 31-12-2008 es de 302478,32 euros restando un disponible de 97521,68 euros, cuando a fecha 31-12-2007 el saldo dispuesto era de 4512,87 euros restando entonces un disponible de 395487,13 euros.

No siendo dable, por lo tanto, la apreciación de abuso de derecho o fraude de ley en la pretensión de aprobación del acuerdo de ampliación del capital social, teniendo en cuenta que el socio demandante siempre dispuso de la posibilidad de mantener incólume su participación en el capital social haciendo uso de su derecho a suscribir un número en las nuevas participaciones proporcional a las participaciones de que era titular, cuál así a la postre vino a hacer.

QUINTO.- En relación a la impugnación del acuerdo por lesión, en beneficio de los otros dos socios, de los intereses de la sociedad, de carácter anulable, según viene a establecer el art. 115-2 LSA, el también apartado 2 del art. 117 LSA dispone que para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo.

Al respecto de tal formalidad, la doctrina jurisprudencial de modo pacífico viene exigiendo que la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la oposición anterior aunque vaya acompañada del voto en contra.

En tal sentido se manifiesta la Sentencia de 12-2-2001 , que resume la doctrina de las Sentencias de 18-9-1998 , 14-7-1997 , 13-11-1988 ( que recoge la plasmada en las anteriores de 22-12-1986 , 15-6 y 30-11-1987 ), y a continuación dice cuando la ley exige "constar en acta su oposición al acuerdo" no se está refiriendo a disentir del mismo y exteriorizarlo en la discusión previa en la que cabe la emisión de opiniones encontradas, que puedan ser incluso modificadas; lo que se requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición claramente aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el voto manifestando su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que, evidentemente debe haber sido tomado. Para este tema, la opción del legislador manifestada en el texto legal del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 es clara: no da trascendencia jurídica a cualquier manifestación anterior, sino sólo a la de oposición posterior "...oposición al acuerdo, no a la previsión, proposición o discusión del acuerdo. Esta es la interpretación que ha dado la jurisprudencia, en múltiples sentencias como las relacionadas en el fundamento anterior. Y no se ha aducido ninguna razón, con la entidad suficiente para poder efectuar un cambio jurisprudencial.

En la misma línea, la más reciente STS, de fecha 4-7-2007 .

Así las cosas, a la vista de la no expresión en el acta de la Junta de la oposición al acuerdo con posterioridad a su adopción por los representantes del actor, se está en el caso de inatender la impugnación del acuerdo con base en dicha causa de anulabilidad.

A mayor abundamiento, para que el acuerdo sea impugnable por tal razón es preciso que sea lesivo para el interés social (que no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios), que se produzca el beneficio de uno o varios socios o de un tercero, y que exista un nexo causal entre la lesión del interés social y el beneficio indicado. Sin que dicho motivo impugnatorio pueda ser enarbolado para la defensa de los intereses de un solo socio (entre otras, SSTS de fecha 18-9-1998 y 20-2-2003 ).

El actor para nada ha probado una lesión del interés social. En principio, la ampliación del capital social mediante la creación de nuevas participaciones sociales a través de nuevas aportaciones dinerarias de los socios es beneficioso para la sociedad, al conllevar el aumento del patrimonio social. Y el socio demandante siempre puede conservar su participación en el capital social haciendo uso del derecho de adquisición preferente en proporción al número de sus participaciones.

Por lo demás, la exigencia legal de creación de nuevas participaciones con prima de emisión sólo se contempla para cuando se procede a la exclusión del derecho de preferencia (art. 76 c ) LSRL), caso en el que la norma prevé la prima como criterio para lograr la correspondencia necesaria entre el valor nominal de las nuevas participaciones con el valor real de las ya existentes.

De ahí que, como pone de relieve la SAP Alicante, de fecha 6-5-2008 , aún cuando, como en el caso examinado, el patrimonio social es superior a la cifra de capital social y el valor real de cada participación excede de su valor nominal lo que provoca que cuando se crean nuevas participaciones el valor de las nuevas excede de su valor nominal y, por tanto, de la aportación que como contravalor ha de hacerse al asumir esas participaciones, es lo cierto que tal situación, cuando se conserva el derecho, se solventa a través del derecho de preferencia pues si son asumidas íntegramente por los socios haciendo uso de tal derecho, el desplazamiento de valor de las antiguas participaciones a las nuevas no modifica ni altera la situación dado que los beneficiados son los mismos socios originarios y en la misma cuantía.

Lo que acontece en el caso examinado.

Ello en cuenta, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.