Sentencia Civil Nº 325/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 117/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00325/2011

Rollo:117/11

S E N T E N C I A NÚM.325/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiséis de Julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000078 /2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000117 /2011, en los que aparece como parte apelante, ELECTRONIC NO RTH NETWORKS S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, asistido por el Letrado D. D. IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FDEZ, y como parte apelada, SOFTWARE AG ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. FERNANDO VON CARSTENN-LICHTERFELDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27-10-10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por ELECTRONIC NORTH NETWORKS, S.L. frente a SOFTWAR AG ESPAÑA,S.A.. Se imponen las costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ELECTRONIC NORTH NETWORKS, S.L.U., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21-07-11, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de fecha 27 octubre 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 78/2010 acuerda desestimar la demanda presentada por la actora "Electronic North Networks, S.L.U." -Enornet- contra "Software AG España, S.A." -Sagesa- en la que la se venía a imputar a esta última la captación de manera desleal de 13 trabajadores y 2 becarios que prestaban sus servicios para la demandante, todo ello con vulneración de lo dispuesto por el art. 14-2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal . Declara la recurrida, como fundamento de dicho pronunciamiento desestimatorio, que de la prueba practicada en el proceso no se puede entender que la terminación regular de aquellos contratos laborales hubiera sido llevada a cabo por Sagesa con la finalidad de eliminar a la demandante del mercando, pues los trabajadores contratados en su día por Enornet ya tenían la esperanza de pasar posteriormente a formar parte de la plantilla de Sagesa, y su baja tuvo lugar con el cumplimiento de las formalidades legales y tras la petición voluntaria de los trabajadores interesados. Frente a ello sostiene la apelante en su recurso que entre ambas partes litigantes regía un acuerdo marco de prestación de servicios de desarrollo de proyectos informáticos y consultoría, con vigencia desde el 1 enero hasta el 31 diciembre 2005, y que fue después prorrogado tácitamente por anualidades sucesivas hasta cubrir el año 2007. Se continúa alegando que Sagesa llevó a cabo un trasvase a su favor de los trabajadores de la empresa subcontratada Enornet que componían la línea de negocio de "desarrollo de sistemas", y ello con la finalidad de vaciar de contenido el citado acuerdo marco y liberarse de esta forma una subcontrata cuyos nuevos términos contractuales no fueron aceptados por esta última en las negociaciones que habían iniciado para su renovación, prueba de lo cual es que los trabajadores trasvasados continuaron realizando en la empresa Sagesa el mismo trabajo que venían prestando mientras lo hacían para la demandante en los proyectos del Principado de Asturias denominados Bopa, Sidra, Sanidad y Registro, razones por las cuales termina por solicitar la estimación del recurso y la condena de la demandada a abonar el importe de 186.214,34 euros en que la perito judicial cifra el lucro cesante en cuanto que expectativa mínima de ingresos que la demandante podía esperar al término del contrato que vencía el 31 diciembre 2007.

SEGUNDO : Para resolver el recurso que aquí nos ocupa y que se articula según arriba se ha expuesto, habremos de partir de las conductas que aparecen tipificadas como antijurídicas, por desleales, en el art. 14-2 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal en el que bajo la rúbrica de inducción a la infracción contractual se dispone que "La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas". Como recuerda la mejor doctrina, la inducción a la terminación regular de los contratos de que se trate - captación de empleados mediante la finalización de sus respectivos contratos laborales, en el caso aquí enjuiciado- no constituye en sí misma una conducta merecedora de reproche, pues su antijuricidad vendrá determinada por la presencia de especiales circunstancias reveladoras de la deslealtad de la conducta y que en el precepto examinado aparecen encuadradas en dos grupos, reprobabilidad de los medios empleados (engaño) o reprobabilidad del fin perseguido (difusión o explotación de un secreto industrial o eliminación de un competidor del mercado). La norma citada no contiene sin embargo un catálogo cerrado de circunstancias reveladoras de esa deslealtad al remitirse también a "otras análogas" a las ya expuestas, y en este sentido nuestro Alto Tribunal en su STS 11 marzo 2009 (con cita de la STS 23 mayo 2007 ), tras recordar que no puede limitarse el derecho de los trabajadores a cambiar de empresa, por lo que su mera captación de una empresa por otra no puede reputarse desleal, afirma que lo que debe analizarse es si en esa inducción a que terminen sus contratos puede apreciarse intención de perjudicar como elemento subjetivo del ilícito concurrencial. Continúa exponiendo la señalada Sentencia como criterios relevantes a tales fines "primero, inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y segundo, carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla. Además,........ la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad, puede integrar una circunstancia analógica a la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 de la Ley de Competencia Desleal ". Los señalados parámetros resultan por otra parte coincidentes con los que ya había expuesto la doctrina en materia de captación de empleados en el ámbito del art. 14-2 L.C.D . al exponer como hechos indiciariamente reveladores de la finalidad desleal de tal conducta el proceder sistemático del agente, manifestado a su vez en la influencia ejercida sobre la totalidad o la mayor parte de de los colaboradores del sujeto pasivo, y en la importancia cualitativa del personal captado, pues ha de tratarse de empleados indispensables o al menos altamente necesarios para la marcha de dicho sujeto pasivo.

TERCERO : En el supuesto ahora examinado partimos como datos pacíficos de la situación en que se encontraba "Software AG España, S.A." -Sagesa-, empresa dedicada a la fabricación de software, al resultar adjudicataria de varios contratos con el Principado de Asturias como eran el proyecto "Registros" de la Consejería de Economía, el proyecto "Bopa" también de la Consejería de Economía, el proyecto "Sanidad" de implantación de imagen radiológica, de la Consejería de Sanidad, y el proyecto "Sidra" (Sistema de Información Documental en Red de Asturias), de la Consejería de Economía. Consta asimismo que con fecha 1 enero 2005 Sagesa firmó con la empresa ahora apelante "Electronic North Networks, S.L.U." - Enornet- un "contrato de prestación de servicios de desarrollo de proyectos informáticos y consultoría" (doc. nº 3 demanda) para la ejecución de aquellos contratos suscritos con el Principado de Asturias, lo que suponía en la práctica su subcontratación, pues de los 20 trabajadores dedicados a dichas tareas el 90% pertenecían a la plantilla de Enornet. El desarrollo de esta relación de subcontrata se fue desarrollando de conformidad para ambas partes hasta que llegado el año 2006 surgieron las primeras desavenencias por motivos económicos que dieron lugar a que Sagesa fuera condenada por Sentencia de 10 noviembre 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid a abonar a Enornet la suma de 290.752,46 euros como deuda pendiente de pago, resolución que se encuentra actualmente recurrida. Consta asimismo que en el mes de octubre 2006 los representantes de ambas empresas iniciaron una serie de conversaciones con la finalidad de revisar el sistema de facturación originalmente contratado, ocurriendo que al no aceptar Enornet las nuevas condiciones exigidas por Sagesa, aquélla comunicó a esta última mediante telegrama de 10 abril 2007 que "se procede a la suspensión del servicio prestado por Enornet a su oficina de Asturias solicitando la devolución inmediata de la totalidad de los equipos cedidos" (doc. nº 11 contestación a la demanda).

Simultáneamente al inicio del desencuentro entre ambas empresas, Enornet comenzó a recibir a partir del 21 febrero 2007 una serie de comunicaciones firmadas por aquellos de sus trabajadores que venían realizando labores para la subcontrata de Sagesa en las que exponían su deseo de baja voluntaria, con liquidación de haberes y finiquito (doc. nº 6 demanda). De esta manera la plantilla de Enornet que en un principio estaba integrada por 41 personas pasó a ser en breve tiempo de 28 personas, siendo así que los 13 trabajadores que firmaron su baja eran todos ellos Ingenieros Informáticos o Ingenieros Técnicos Informáticos -salvo un auxiliar administrativo- y eran además integrantes de la línea de negocio de "desarrollo de sistemas" de la apelante, a todo lo cual cabe añadir que 6 becarios de la Universidad de Oviedo que estaban prestando su trabajo para Enornet pasaron asimismo a realizar esa tarea para Sagesa. Así encontramos que los trabajadores Doña Maribel , Doña Rafaela , Don Claudio , Don Esteban , Doña María Angeles , Doña Andrea , Don Hilario y Don Justiniano fueron contratados directamente por Sagesa. Es obvio dichos trabajadores se fueron voluntariamente al recibir una mejor oferta por parte de Sagesa, y en tal sentido Doña Maribel declara en la prueba testifical que el documento presentado ante Enornet solicitando su baja había sido redactado previamente por Sagesa quien se le facilitó para dicha finalidad, y que esta última empresa le había ofrecido mejores condiciones de trabajo, y en el mismo sentido se expresa el trabajador Don Claudio en su declaración testifical. En este punto cabe señalar que no resulta aceptable la tesis mantenida por la demandada Sagesa en su escrito de contestación acerca de que se trataba en realidad de un trasvase de trabajadores consensuado por ambas partes, en apoyo de lo cual se alega que Enornet nunca manifestó su desacuerdo ante esta huída, pues lo cierto es que en el correo electrónico de 9 marzo 2007 por el que Sagesa convocaba a la actora a una reunión se hace constar como tercer punto a tratar el de la "situación actual de la subcontratación en Asturias", habiendo reconocido incialmente el propio legal representante de Sagesa en la prueba de interrogatorio que con ello se quería abordar el problema que había surgido entre ambas partes y que derivaba de la presentación por parte de algunos trabajadores de Enornet de su baja voluntaria en la empresa, aún cuando después matizara su respuesta, quizá consciente de las consecuencias de aquel reconocimiento.

Es cierto que otros cuatro trabajadores de la relación presentada por la actora junto con su escrito rector -concretamente Don Alejandro , Doña Tarsila , Doña Bernardino y Don Doroteo - causaron baja en la Enornet para incorporarse no a la demandada, sino a la empresa "Bee Solutions, S.L.", pero también lo es que se trata de otra empresa subcontratada por Sagesa, lo que permite entender que dichos trabajadores continuaron realizando las mismas tareas inicialmente asignadas a Enornet. En este sentido, de las diligencias preliminares practicadas aparece que tras el repetido trasvase de trabajadores, Don Claudio , Don Hilario y Don Doroteo -los dos primeros como nuevos trabajadores de Sagesa y este último de Beep Solutions- continuaron prestando su labor para el proyecto SANIDAD, así como que Don Esteban , Doña Andrea , Don Doroteo y Don Justiniano continuaron trabajando para el proyecto BOPA.

A partir de los datos descritos habremos de descartar asimismo la tesis también insinuada por la demandada Sagesa en su escrito de contestación en la que se alude a que fue Enornet quien de manera unilateral y sin dejar margen de maniobra a la primera cesó en la prestación de los servicios a los que se había comprometido inicialmente, y ello como medida de presión para conseguir un aumento de tarifas. No se está enjuiciando en la presente litis las desavenencias que puedan enfrentar a ambas empresas como consecuencia del posible incumplimiento del acuerdo marco firmado en su día. De igual manera cabe recordar, como arriba se ha señalado, que tampoco se está valorando como merecedora de reproche la mera captación de trabajadores ajenos, pues además de que dicha movilidad forma parte de la libertad del mercado laboral, no se trata de una conducta que por sí sola integre el tipo de deslealtad. Por el contrario, lo que se está examinando es si la conducta inductiva que puede haber llevado a cabo la demandada, en cuanto que tipificada en el art. 14-2 L.C.D ., y que se exterioriza en el trasvase de trabajadores a su favor, tenía la intención o finalidad de eliminar a Enornet del mercado o al menos debilitar su posición competitiva. Como señala la S.A.P. Barcelona, Secc. 15ª de 9-2-2011 "esa finalidad se descubrirá de ordinario por vía presuntiva, a través de hechos o datos indiciarios o reveladores de que la inducción no puede tener un fin distinto que el de la agresión a la posición concurrencial del competidor, con riesgo objetivo de hacer peligrar su permanencia en el mercado, conformando así un acto de obstaculización que se erige como fin en sí mismo", pues de lo que se trata es "que la oferta de trabajo o captación laboral tenga por objeto o finalidad ese resultado, y no otro, vinculado al propio provecho que obtiene la empresa inductora al proveerse de personal adecuado para el desarrollo de su actividad". Pues bien, de lo hasta aquí razonado la conclusión no puede ser otra que la de declarar que efectivamente ese comportamiento desleal ha existido y así se desprende inequívocamente de la coincidencia en el tiempo del nacimiento de las desavenencias surgidas entre las partes para prorrogar el acuerdo marco, con el consiguiente deseo de la actora Enornet de suspender la prestación de servicios, y el trasvase de los trabajadores que hasta ese momento venían desarrollando su labor en esta empresa para pasar a formar parte de la demandada Sagesa, o de otra de sus empresas subcontratadas, y continuar desarrollando en su nuevo puesto las mismas tareas para los proyectos que esta última tenía adjudicados. En segundo lugar cabe añadir el carácter relativamente masivo de dicho trasvase, según arriba se ha señalado, con lo que Sagesa se aseguraba la continuación en los proyectos adjudicados y todo ello a un menor coste al liberarse de los inconvenientes que suponía el precio de la subcontrata que Enornet quería revisar al alza, generando además un claro daño a la actora que de esta manera se veía privada de un personal cualificado y con ello imposibilitada de poder mantenerse en el mercado en la misma posición competitiva que venía ostentando hasta entonces.

CUARTO : Llegados a este punto nos encontramos sin embargo con que la conclusión a que conducen las consideraciones que arriba se han desarrollado no puede ser trasladada al fallo de esta Sentencia desde el momento en que en el suplico de la demanda no se viene a solicitar un pronunciamiento declarativo de la deslealtad de la conducta llevada a cabo por la demandada, pues no se ejercita la acción contemplada en el nº 1 del vigente art. 32 L.C.D . La única acción ejercitada por la actora en su escrito rector es la encaminada al "resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente" y que se ampara en el nº 5 del art. 32 L.C.D ., y ello aún cuando el pedimento contenido en el suplico se limite a reclamar la condena en "la cantidad que establezca el perito judicial que sea designado por el Tribunal", incumplimiento de esta manera la carga procesal impuesta por el art. 219-1 LEC que exige al demandante el cuantificar exactamente el importe reclamado. Pues bien, la única prueba practicada en el juicio en este sentido consiste en el informe elaborado por la perito judicial en el que se calcula el lucro cesante sufrido por la demandante Enornet partiendo para ello de los beneficios que dicha empresa hubiera obtenido en el supuesto de que el contrato marco suscrito con Sagesa se hubiera desarrollado hasta el momento de su vencimiento, como estaba inicialmente previsto, el 31 diciembre 2007. La realidad, no obstante, es que el repetido contrato marco dejó de cumplirse en el momento en que Enornet comunicó mediante telegrama de 10 abril 2007 (doc. nº 11 contestación) dirigido a Sagesa exponiendo que suspendía sus servicios como consecuencia de la falta de respuesta de esta última a la previa reclamación que le había dirigido mediante burofax de 29 marzo 2007 (doc. nº 10 contestación) reclamando el pago de una serie de facturas pendientes de abono. No nos encontramos por lo tanto ante un escenario de un contrato cuyo íntegro cumplimiento no haya podido alcanzarse por Enornet por una causa imputable a la conducta desleal de la demandada, sino que su interrupción vino motivada por un desacuerdo derivado de la propia mecánica de dicho contrato, y más concretamente del sistema de pago de las facturas, y que por ello mismo resulta una materia ajena a esta litis. La actividad probatoria que no se ha llevado a cabo, como hubiera sido necesario, pasaba por demostrar el lucro cesante que ha podido padecer Enornet como consecuencia directa de la merma de su capacidad competitiva en el mercado, provocada a su vez por la causa descrita en el fundamento de derecho anterior, lo que hubiera exigido examinar la facturación anterior a los hechos que nos ocupan y su puesta en relación con la pérdida de facturación acontecida tras el trasvase de los trabajadores a la empresa demandada, prueba que no ha tenido lugar así y que impide por lo tanto que podamos conceder indemnización alguna por el concepto reclamado. Tales razonamientos conducen al rechazo y consecuentemente a la confirmación de la Sentencia apelada, si bien por los fundamentos expuestos en la presente resolución.

QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación formulado por "Electronic North Networks, S.L.U." - Enornet- contra la Sentencia de fecha 27 octubre 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 78/2010, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.