Sentencia Civil Nº 325/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 362/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

D./Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

D./Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO (Ponente)

D./Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de junio de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 1.748/2009, seguidos a instancias del Procurador D. Joaquín Canibano Martín , bajo la dirección del Letrado D.José Ledesma de Taoro en nombre y representación de la entidad Caxluwen S. L, contra la entidad Dragados S. A, representado por la Procuradora Da. Montserrat Padrón García, bajo la dirección de la Letrada Da. Montserrat Ribes Febles; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Canibano Martín en nombre y representación de la entidad mercantil CAXLUWEN S.L. contra la entidad Dragados S.A. , CONDENO a la entidad demandada Dragados S.A. a indemnizar a la actora Caxluwen S.L. en la cantidad que en concepto de danos y perjuicios se determine en ejecución de sentencia por perito judicial Arquitecto Superior designado de común acuerdo y en defecto por insaculación, por vicios de la construcción ejecutada en el Edificio Caxluwen Geneto en ejecución de los contratos de obra por unidad de medida con suministro de materiales suscritos por las partes el 7 de octubre de 2004 y pacto de 28 de junio de 2006 y ello atendiendo a las siguientes bases para la determinación del quántum indemnizatorio:

1o.) Se indemnizarán los importes a que ascienda la reparación de las partidas contenidas en el Anejo 3 del Informe pericial de los Arquitectos Melchor acompanado como documento no 15 a la demanda con exclusión de las partidas1.1 .S01, 1.2,S02, 1.6.S06, 1.7.S07, 1.8.S08, 1.9.S09 , 1.11 S11 1.31.S31 y 1.33.S33 ya reclamadas en el Juicio Ordinario 900/2008 que no habrán de ser indemnizadas en este pleito.

2o.) Se tomará como bases para la determinación de los importes los precios publicados en el 2009 por el CIEC ( Centro de Información y Economía de la Construcción ) y actualizados al tiempo de la peritación, teniendo en cuenta el precio de la mano de obra y de los materiales a emplear.

El perito calculará los metros cuadrados de cada uno de los capítulos a reparar conforme el informe pericial de los Arquitectos Melchor acompanado como documento no 15 para la determinación del precio de reparación de cada capitulo o partida, de forma que la reparación no afecte a la homogeneidad de la porción de obra edificada ( evitando así cambios de colores por panos o metros cuadrados de pavimento, fachada, enfoscado, distintas texturas entre los panos o unidades de medida, etc....).

3o). A la suma total obtenida de acuerdo con los anteriores puntos, se sumará el 22% por beneficio industrial y gastos generales y el 5% de IGIC.

ASIMISMO CONDENO a la entidad DRAGADOS S.A. a indemnizar a Caxluwen con el importe de 801,96 euros a que ascendieron los costes de las actas de requerimiento efectuada a la entidad, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y el interés del art. 576 de la LEC hasta su pago, y a que haga entrega en el plazo de TREINTA DIAS al director de la obra de los documentos, certificados y datos que se precisen en la elaboración por el Director de la Obra del Libro del Edificio previsto en el art. 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación así como de los manuales de funcionamiento, uso y mantenimiento de los sistemas y equipos instalados en la obra, incluyendo los certificados de garantía de los mismos.

COSTAS DE OFICIO.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Joaquín Canibano Martín , bajo la dirección del Letrado D. Francisco Ledesma de Taoro, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Montserrat Ribes Febles ; senalándose para votación y fallo el día veinte de junio del corriente ano .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima en parte la demanda se alza el recurso de la parte actora alegando error en la valoración de la prueba e impugnado los pronunciamientos que determina la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada, recurso al que se opone la demandada pidiendo la confirmación de la sentencia.

Consta de lo actuado que entre las partes de este juicio, existe otro, el 900/2008 seguido ante el mismo juzgado, en el que la entidad aquí demandada, Dragados SA reclamó la liquidación de contrato de obra celebrado con la hoy actora, quien a su vez, reconvino, pidiendo por lo que aquí afecta la reparación de los defectos que presentaba el edificio, procedimiento en el que ya ha recaído sentencia en primera y segunda instancia, sin que conste la firmeza de la misma. En la audiencia previa de aquel juicio, la reconviniente intentó aportar como hecho nuevo la aparición de determinados defectos, que al no haberse admitido, han originado estas actuaciones, en la que la Promotora pide a la Constructora la reparación de los desperfectos aludidos, el abono de determinados gastos y indemnización por el lucro cesante debido a no haber podido obtener la ganancia esperada por la existencia de los defectos reclamados, que a su entender han impedido la venta o el alquiler de los referidos inmuebles. La sentencia de instancia estima en parte la demanda, dejando la ejecución de sentencia la determinación de las cantidades que corresponde a las reparaciones a efectuar en el edificio, estimando en parte el abono de los honorarios profesionales solicitados y desestimando la petición de indemnización por lucro cesante.

SEGUNDO.- Conformes las parte con la existencia y descripción de los desperfectos existentes en el edificio, así como que la reparación ha de ser mediante indemnización, la cuestión debatida entre ellos se centra en determinar la cuantía de esa reparación, a la vista que ambas partes aceptan que la misma debe incrementarse con el 22 por ciento en concepto de beneficio industrial y 5 por ciento en concepto de IGIC. Al efecto cada una de las partes trajo a las actuaciones una pericial en la que se determinaron los danos y se valoraron, existiendo divergencia entre las valoraciones, pues mientras que la pericial aportada por el actor cifró esas cantidad en 62.956 euros, la aportada por la entidad demandada lo hizo en 26.788 euros, en ambos casos sin aplicación de los referidos porcentajes. La sentencia recurrida no acepta ninguno de los peritajes aportados y de acuerdo con lo establecido en el artículo 219 de la LEC , difiere la determinación de esas cantidades a fase de ejecución de sentencia, determinado las bases para su cálculo. Impugnado ese pronunciamiento por la parte actora, debe acogerse el mismo, por cuanto en autos existen elementos suficientes para determinar el valor de la reparación, debiendo por tanto, determinarse cual de los informes periciales aportados se acerca mas a lo que se pretende en estas actuaciones que no es otra cosa que resarcir a la parte actora del incumplimiento del contrato por parte de la demandada, de manera que no tratándose de la realización de obra pactada y no realizada, sino de la reparación de la defectuosa existente, no debe estarse al sistema pactado por la partes en el contrato, pues sabido es que este se centra en determinar precios unitarios que deben multiplicarse por las unidades de obra efectivamente realizados, precios que se tiene en cuenta según las unidades de obra a realizar. Pero este no es el caso, por un lado porque se trata de reparaciones, que en todo caso ni afectan a elementos estructurales ni, como senala el perito de la parte demandada, tampoco suponen riesgo para los ocupantes del complejo de viviendas, en las actuales condiciones de ocupación y uso. Por el contrario, si supone una molestia para la recurrente mantener el edifico sin efectuar la reparación, de manera que en virtud de lo expuesto, se considera que existen en las actuaciones elementos suficientes para determinar en esta sentencia el importe de las obras a realizar, y en tal sentido, estimamos, que en atención al tipo tan variado de reparaciones, y a que queda fuera de toda duda que las reparaciones sean realizadas por la demandada, estimamos mas acorde con la naturaleza de las reparaciones de realizar la determinación de los precios a tanto alzado establecido por el perito de la actora, por lo que estando a los mismos, debe estimarse el motivo de oposición.

TERCERO.- La segunda impugnación debe ser desestimada, pues como senala la sentencia recurrida, la vigente LEC estableció un nuevo sistema para la prueba pericial en los artículo 264 y siguientes de la LEC , de manera que el precio de los informes periciales será un gasto del proceso y como tal, incluíble en la tasación de costas que en su caso se pudiera practicar, y por tanto, debe seguir el régimen establecido para la misma en la LEC.

CUARTO.- Entrando a resolver sobre la tercera impugnación, la referida al pronunciamiento que desestima la petición de indemnización por lucro cesante, debemos tener en cuenta lo dispuesto por la doctrina jurisprudencial, y así , el Tribunal Supremo en sentencia de 5 mayo 2009 en relación con el concepto de lucro cesante declara que el artículo 1.106 CC senala como concepto indemnizatorio el de "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", o lo que es lo mismo, "los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria, cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( STS 21 de abril de 2.008 )". En el mismo sentido, la STS de 5 de noviembre de 1998 senala "el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los danos materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado. El lucro cesante, como el dano emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido sin que incluya los hipotéticos beneficios o imaginarios suenos de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante - y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión".

Sentado lo anterior, y aplicado al supuesto litigioso, se advierte una manifiesta insuficiencia probatoria en cuanto a la determinación del lucro cesante, por cuanto la parte solicita una indemnización por los perjuicios que dice haberle causado la existencia de desperfectos en los inmuebles de su propiedad que debido a los desperfectos existentes no ha podido vender o alquilar. Por otro lado, debe tenerse en cuenta al efecto lo dispuesto en el artículo 400 de la LEC , que dispone que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o pueden invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un juicio posterior, de manera que si la parte hoy recurrente ejercitó en la reconvención formulada en el juicio 900/2008 las reclamaciones derivadas del incumplimiento contractual de la constructora, y en ella no ejercitó la reclamación de indemnización por lucro cesante, no puede reclamar ahora los existentes a la fecha de interposición de la referida reconvención, y si la indemnización reclamada ahora solo viene referida al lucro cesante por los defectos surgidos en torno al mes de octubre de 2009, fecha de la audiencia previa del juicio 900/2008, tampoco procede su estimación al no constar acreditado por prueba alguna que desde esa fecha se hayan causado los perjuicios que en concepto de lucro cesante reclamada. Por lo tanto, procede desestimar esta impugnación y en definitiva estimar en parte el recurso formulado.

QUINTO.- No se efectúas expresa imposición de las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Caxluwen SL.

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, determinando que en concepto de danos debe abonar la demandada a la actora Caxluwen SL la cantidad de 62.956 euros, a la que se anadirá en veintidós por ciento en concepto de beneficio industrial y gastos generales y cinco por ciento en concepto de IGIC, con más los intereses legales desde la fecha de presentación de demanda, confirmando los restantes pronunciamiento de la sentencia recurrida.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal -artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 2o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-