Sentencia Civil Nº 325/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 254/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000254/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 325-11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª MARIA PILAR MANZANA LAGTUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a cuatro de mayo de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000301/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Dimas representado por el Procuradora Dª Rocío de los Angeles Gómez Escrihuela y defendido por el Letrado D. Roberto Monforte Gilabert y de otra como demandada- apelada, Herminia , representada por la Procuradora Dº Belén Forcadell Illueca y defendido por el Letrado D. Rafael Iborra Cuéllar. Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valencia, en fecha 13-09-2010 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Dimas contra Dª Herminia , fijadas en la sentencia de 13 de julio de 2004, en los autos principales de divorcio nº 856/2004 y seguidos en este Juzgado, debo acordar la reducción de la pensión compensatoria fijada a favor de doña Herminia a la cantidad de 400 euros mensuales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia; todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes"-

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Dimas se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18-04-2011 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante pretendía la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada en fecha 13.7.2004 que había aprobado el convenio regulador de fecha 15.6.2004 en el que se había establecido una pensión compensatoria de 846,26 € mensuales actualizable según IPC, por revision de la que se había fijado previamente en la sentencia de separación matrimonial dictada en fecha 18.7.2002 (802,34 € revisable anualmente según las variaciones que experimentasen las retribuciones del esposo), que había aprobado el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 11.6.2002.

Concretamente postulaba que se eliminase la pensión compensatoria, cuyo importe actualizado ascendía a 960 € y, subsidiariamente, que se redujera su importe a 150 € con limitación temporal a un plazo máximo de dos años, basando la pretension en que se había modificado su situación economica, pasando de percibir ingresos medios mensuales superiores a 3.000 € a una situación de pérdida del empleo (el 11.6.2009) por expediente de regulación de empleo como consecuencia del concurso de acredores de la mercantil para la que trabajaba, habiendo pasado a percibir prestación por desempleo por importe de 1.113 €, y había tenido una hija en enero de 2004 afectada de tetraparesia y retraso mental severo por parálisis cerebral, situación que conllevaba un gran gasto.

SEGUNDO.- La sentencia redujo la cuantía de la pensión compensatoria a 400 € mensuales, considerando acreditado que se había procudido una alteración sustancial de las circunstancias economicas del demandante, procediendo aquella conforme a los arts. 90 y 91 CC, considerando acreditado un descenso en las retribuciones desde 2.819 € netos mensuales en el momento de fijarse la pensión compensatoria a 1.133 € mensuales en la situación de desempleo, no habiendose modificado la situación de la demandada, pero rechazando fijar un limite temporal para la pensión, en atención a la dedicación de la demandada durante treinta años a la familia, y su dificultad para obtener ingresos propios que hicieren innecesaria la pensión, no habiendose fijado límite temporal cuando se pactó la pensión y careciendo de ingresos la demandada.

TERCERO.- La sentencia es recurrida por la representación del Sr. Dimas que alega error en la valoración de la prueba, que su sueldo no era de 2.819 € sino superior por haber omitido la Juzgadora el computo de dos pagas extraordinarias, de lo que resultaba una disminución de sus ingresos superior a la considerada en la sentencia por lo que debía reducirse mas la pensión compensatoria. El recurrente pretende que se computen los salarios brutos (base de cotización), lo que es improcedente, puesto que se toman en consideración los salarios netos. Tomando la nómina de junio de 2009, resulta un salario neto mensual de 2.833,53 € y la prorrata de pagas extras es de 312 € brutos, que supondrá un neto (aplicando la misma proporcion de reduccion) de 224 €, lo que supone 3.057,53 €. La reducción de la pensión compensatoria ha sido muy importante (de 960 € a 400 € mensuales) y no procede una reducción superior, a juicio de la Sala.

Ademas, debe tomarse en consideración que el demandante tiene 62 años por lo que el periodo que le resta hasta percibir pensión de jubilación es escaso, y las cotizaciones para calcular la pensión que le ha de corresponder elevadas.

Tambien, que al demandante le fué reconocida por el auto del Juzgado de lo Mercantil de 27.7.2009 , que aprobó el expediente de regulación de empleo, una indemnización por extinción de su contrato de trabajo de 56.864,86 €, mediante pacto, por encima de las condiciones mínimas que resultan de la previsión normativa contenida en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores . Así se indica en el auto, en su fundamento jurídico cuarto. De todo lo anterior resulta una situación bastante menos precaria de la que se pretende por el demandante y la procedencia de mantener la pension en los términos fijados en la sentencia recurrida, sin que proceda su reduccion.

La pensión compensatoria fué establecida en el convenio regulador en atención a que la separación originaba a la esposa un desequilibrio economico que implicaba un empeoramiento de su situación anterior (así se indica en la clausula septima del convenio regulador) y no se previó limitación temporal alguna. Los litigantes tienen 63 años el (nació el 16.11.18947) y 60 años ella. Consta que el matrimonio se celebró el día 12.2.1971 y que tuvieron tres hijos, nacidos en 1971, 1074 y 1976. Son de acoger, por tanto, los argumentos de la sentencia recurrida en cuanto a no fijar un limite temporal para la pensión compensatoria, limite que debe rechazarse atendida la edad de la demandada, duración del matrimonio, falta de formación profesional y escasas posibilidades de incorporarse al mercado laboral, no siendo de prever un cambio en la situación de desequilibrio economico entre las partes, que subsiste.

Por lo que se refiere al nacimiento de una nueva hija el día 10.1.2004, que invoca el recurrente en segundo lugar, no es un hecho que pueda ser tomado en consideración, dado que la dolencia que padece la hija es congénita (paralisis cerebral de etiología congénita) por lo que esta situación existía y pudo ser valorada en sus consecuencias economicas cuando se suscribió el convenio regulador en junio de 2004, de modo que no se trata de una circunstancia sobrevenida.

Debe, suma, rechazarse el recurso de apelación.

CUARTO .- En materia de costas procesales, dado el contenido economico de la pretension y la desestimación del recurso de apelación, procede imponerlas al recurrente, conforme a lo previsto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Dimas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia en fecha 13 de septiembre de 2010 en autos 301/2010, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.