Sentencia Civil Nº 325/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 353/2009 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00325/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2009

En OVIEDO, a veintitrés de julio de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº325/12

En el Rollo de apelación núm. 353/09, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 326/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Luarca, siendo apelantes DON Ceferino y DOÑA Luisa , representado por el Procurador SRA. GOTA BREY y asistidos por la Letrado DOÑA HO NO RINA GARCIA HISTILLARTY; y como parte apelada DON Gines Y DOÑA Marí Jose , demandados en primera instancia, representados por la Procurador/a SRA. ALONSO ARGUELLES y asistido/s por el Letrado DON ENRIQUE RODRIGUEZ PAREDES; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia único de Luarca dictó sentencia en fecha 8-4-09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Ceferino , en nombre propio y de Dª Luisa , contra D. Gines Y DOÑA Marí Jose , absolviendo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra. Sin expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. Por el Procurador de la parte demandante, aquí recurrente, se solicitó el recibimiento a prueba de los presentes autos en esta segunda instancia, con carácter subsidiario a la denegación de solicitud de nulidad de actuaciones, con base a las alegaciones que se dan aquí por reproducidas.

Por auto de fecha 9-9-09 se denegó la petición de nulidad, así como la del recibimiento a prueba, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre del mismo año. Dicho auto fue recurrido en reposición sin que se hubiera resuelto dicho recurso, dictándose sentencia con fecha 13 de octubre de 2.009, estimando en parte el recurso de la apelante.

TERCERO.- Recurrida la anterior sentencia ante el Tribunal Supremo mediante la interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, el primero de los recursos por ambas partes litigantes, fueron admitidos por esta Sala y remitidos al Alto Tribunal previo emplazamiento de las partes, que comparecieron ante el mismo.

CUARTO.- Por auto de fecha 6 de junio de 2.012 la Sala Primera estimó el recurso por infracción procesal, anulando la sentencia de esta Sección y reponiendo los autos para que se resolviera el recurso de reposición previamente formulado en tiempo y forma y no obstante no resuelto.

QUINTO.- Recibidos los presentes autos en esta Sección, se resolvió dicho recurso de reposición, desestimándolo, por lo que continuando el trámite se procedió a dictar nueva sentencia.

En la tramitación de la segunda fase del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda, en la que se pretendía la división de la comunidad formada por el demandante (hoy su viuda) y el demandado y la rendición de cuentas por parte de éste de la administración de los montes en comunidad, condenándolo a abonar la mitad de los frutos, rentas y utilidades percibidos por dichos bienes comunes, con más los intereses legales correspondientes.

Después de desestimar las excepciones opuestas por el demandado, consistentes en la falta de legitimación activa y pasiva, que no son reproducidas en el presente recurso interpuesto por la actora, considera dicha sentencia en cuanto al fondo que es indispensable que el bien común, sobre el que se ejercita la acción de división, esté correctamente identificado y descrito, lo que a su juicio no se logró, al no quedar acreditada la realidad física de la parte o porción acerca de la cual ha versado la pretensión de dominio deducida por la actora.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo de nulidad consistente en una supuesta falta de motivación de la recurrida por no resolver todas las cuestiones planteadas en la demanda, debemos señalar, en primer lugar, que al ser dichos supuestos defectos perfectamente subsanables en esta segunda instancia mediante la sentencia que al respecto dicte esta Sala, como así lo señala el artículo 465. 2 y 3, párrafo 2º, de la LEC , no es posible acceder a lo que constituye la consecuencia inherente a la petición de nulidad, cual reponer los autos en la primera instancia; en segundo lugar, porque, aunque de forma sucinta, la recurrida expone el fundamento de su desestimación, tal y como quedó expuesto al final del anterior fundamento de derecho de la presente sentencia. Si la acción de división no prospera, puede entenderse, como implícitamente parece deducirse de la recurrida, que las otras dos peticiones igualmente planteadas (rendición de cuentas y abono de frutos) deben también desestimarse.

Por último, se denuncia asimismo la supuesta infracción por parte de la recurrida de la doctrina y jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario por la alusión, al tratar el tema de la falta de delimitación o concreta ubicación de las fincas, a la posibilidad de que cualquier declaración que pudiera hacerse al respecto en el fallo podría afectar a terceros no intervinientes en el proceso. Tampoco existe dicha infracción, ya que la recurrida está razonando en este particular desde un plano puramente teórico, sin hacer declaración taxativa alguna en tal sentido, por lo que mal puede entenderse que se infringe la válida constitución del litigio. Es más, si fuera cierto que no existe identificación o delimitación sobre el terreno de las fincas, cuya división se insta, ciertamente la posibilidad señalada por la recurrida pudiera plantearse, precisamente por ignorarse los linderos y, consecuentemente, quienes pudieran verse afectados por dicha delimitación, pero este no es el caso, como analizaremos.

TERCERO.- Antes de entrar en el fondo, debemos contestar al motivo de oposición expuesto por la parte demandada, afirmando una inadecuación de procedimiento, al considerar que el procedente para resolver la presente pretensión de división de la cosa común no es otro que el procedimiento de división judicial de patrimonios, al que debe acudirse por remisión del artículo 406 del Código Civil (CC ).

El motivo debe desestimarse. En primer lugar, porque se alega en este momento, lo que supone plantear una cuestión nueva en cuanto no articulada en la primera instancia al contestar a la demanda, alterando así los términos en que quedó planteado el litigio, lo que está vedado por los artículos 400 y 402 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). En segundo lugar, porque la remisión que el Código hace a sus propios preceptos que disciplinan las particiones hereditarias no es tan absoluta e inexorable que deba entenderse en el sentido de que cuantos preceptos se transcriben en la Sección 2ª, del Capítulo VI, Título III, del Libro III del Código, relativa a la partición de la herencia, hayan de ser aplicados sin limitación alguna a las hipótesis de proindivisión no hereditaria, como ya lo afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de mayo de 1964 . Y en tercer lugar, porque el procedimiento para la división judicial de patrimonios, regulado en la LEC en su Libro III, Título II, sólo se aplica cuando se trata de dividir una herencia ( artículo 782.1 LEC ) o de liquidar un régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común ( artículo 806 LEC ), siendo así que ninguno de ambos supuestos concurre en el presente caso.

CUARTO.- En cuanto al fondo, este Tribunal de apelación no puede compartir el fundamento por el que la recurrida desestima la demandada, porque de los informes periciales presentados por una y otra parte resulta la perfecta determinación de las fincas litigiosas, consistentes en lo que las partes denominan DIRECCION000 y DIRECCION001 , ambos situados en los términos del lugar de DIRECCION007 , Concejo de Luarca. Es cierto que mientras los informes aportados por los demandantes reflejan unos determinados límites perfectamente deslindados, el de la parte demandada, con igual perfección de deslinde, señala otros que suponen una superficie menor. En cualquier caso, era obligación de la recurrida optar por cualquiera de los informes presentados, al no existir ningún otro de naturaleza dirimente que permitiera un análisis crítico (y, por supuesto, técnico) de los restantes presentados, todos ellos, reiteramos, con linderos bien determinados, incluso idénticos en su mayor parte, porque con relación al DIRECCION000 la verdadera diferencia radica en su lindero Oeste, que es en el que sufre una merma superficial de cierta importancia en el informe del demandado. Y con respecto al DIRECCION001 , todavía la solución es más clara y definitiva, toda vez que a pesar de los esfuerzos de la dirección letrada de los demandantes, lo cierto es que dicho Monte sólo viene representado o conformado por tres fincas: DIRECCION002 , DIRECCION003 y DIRECCION004 , únicas que en el escrito de demanda constituyen la totalidad superficial del mencionado Monte, por lo que ya desde este mismo momento deben dejarse de lado, en cuanto no forman parte del terreno a dividir entre los comuneros aquí litigantes, las otras seis fincas que igualmente figuran en el plano a mano alzada levantado por el perito Sr. Elias (folio 191 de los presentes autos) y que sin explicación alguna son incluidas tanto en el informe del perito Sr. Ismael como en el del Sr. Raimundo como si formaran parte del terreno a dividir, lo que supone un claro exceso de lo que realmente constituye la comunidad de los litigantes sobre el DIRECCION001 .

QUINTO.- Respecto del DIRECCION001 , la Sala no puede sino confirmar el informe del Ingeniero de Montes Sr. Ángel Jesús . No puede sostenerse, aunque sólo sea porque no lo hacen los demandados en su demanda, que dicho monte indiviso esté formado por nueve fincas, toda vez que sólo lo está por las antes mencionadas DIRECCION002 , DIRECCION003 y DIRECCION004 , como así se deduce claramente del título de propiedad obrante al folio 24 de los autos. Los otros informes periciales no dan razón alguna que justifique extender el mencionado condominio a las restantes fincas que aparecen reflejadas en el plano del citado folio 191 (reproducido también en el folio 156). Si ello es así, no cabe otra solución que proceder a la división del repetido condominio según el criterio del citado informe pericial del Sr. Ángel Jesús , en cuanto es el único que lo delimita correctamente. Se estima pues la demanda en este particular.

SEXTO.- En cuanto al DIRECCION000 , también llamado " DIRECCION005 ", realmente sólo se enfrenta al informe del antes citado Sr. Ángel Jesús el del también perito Sr. Raimundo , cuya titulación no le capacita, como el mismo reconoció en el acto del juicio, para valorar aspectos relativos a la Dasonomía y Dasometría de las masas arboladas, precisamente por no formar parte tales conocimiento de su especialidad o titulación.

En cuanto a los límites del referido monte, ya se indicó que el aspecto más importante lo es con relación al viento Oeste, porque respecto de los restantes linderos la delimitación es sustancialmente idéntica, como lo evidencia, por otro lado, que fue sobre aquel lindero Oeste en donde se centraron la mayor parte de las dudas existentes. Ahora bien, este Tribunal de apelación no tiene más información que la que le suministraron los dos peritos indicados sobre este monte. Pues bien, de la actuación de cada uno en el acto del juicio, unida a la concreción de cada respectivo informe, se inclina por otorgar mayor credibilidad al elaborado por el Ingeniero de Montes, y ello porque tiene a la vista tanto el lindero Oeste del DIRECCION000 como el Este de la finca o monte denominada " DIRECCION006 " (folio 269), ésta de la propiedad exclusiva del demandado, desconocida para el otro perito como lo reconoció en el acto del juicio. La situación de dicha finca DIRECCION006 no puede ser otra que la que la sitúa colindando por su lado Este con el Oeste del DIRECCION000 , por lo que no es posible extender el condominio de este monte por el repetido viento Oeste por topar o encontrarse con la referida finca. Concluye así que los linderos del DIRECCION000 son otros que los reflejados en su informe pericial.

Con lo que la conclusión que se deriva es que la división del referido monte ha de trazarse de la misma forma que lo hace el perito, en cuanto se ignora cualquier otra posible derivada de los linderos deducidos en dicho informe. Se estima en parte la demanda.

SÉPTIMO.- En cuanto a la rendición de cuentas con cargo al demandado, el propio informe presentado por éste (por tanto, le vincula en principio) reconoce que se efectuaron en el DIRECCION000 cortas de madera quemada con aprovechamiento comercial, pues las demás derivadas de los normales trabajos silvícolas de raleo del pinar carecen de dicho aprovechamiento según el perito Sr. Ángel Jesús , único al que debe estarse en relación con dicho monte, pues ya se indicó que el otro perito Sr. Raimundo no tenía competencia para tal estudio. Como quiera que el informe especifica que las cortas de la madera quemada fueron realizadas por el demandado o su familia, será dicho demandado el que justifique de forma fehaciente su importe. En su defecto, se procederá a valorar dichas cortas en ejecución de sentencia por el mismo perito Sr. Ángel Jesús .

Con respecto al DIRECCION001 , su rendimiento económico es estimado en 20.558,99 €, por lo que el 50% le corresponde a los actores y a pagar por el demandado, aplicando un criterio similar al otro monte en comunidad, pues si bien es cierto que no existe un mandato expreso por el que le fuera concedida la administración del condominio, tal situación se deriva de forma lógica del hecho innegable de vivir en el mismo lugar en el que se ubican los montes en proindivisión, cosa bien distinta a la del otro condómino, que residía en Madrid. Si aprovechó la madera cortada del anterior DIRECCION000 , no existe indicio alguno que permita sostener que no hizo lo propio respecto del DIRECCION001 .

Tanto respecto del aprovechamiento de uno como de otro monte, el demandado no hizo prueba alguna de haber satisfecho el importe que correspondía al otro condómino, por lo que procede condenarlo a su pago con más los intereses legales desde la presentación de la demanda, conforme al artículo 1.108 CC .

OCTAVO.- El acogimiento, aunque parcial, del recurso conlleva la revocación de la recurrida, la estimación parcial de la demanda y la no imposición de costas en ninguna de ambas instancias, conforme así lo disponen, respectivamente, los artículos 394.2 y 398.2 LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes Ceferino , en representación propia y en la de su madre viuda doña Luisa frente a la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario civil, que con el núm. 326/2.008 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Luarca, cuya sentencia se revoca íntegramente.

En su lugar, estimando en parte la demanda presentada contra el demandado don Gines y su esposa doña Marí Jose , debemos declarar y declaramos:

1º. La disolución de la comunidad de bienes existente entre los citados litigantes respecto de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001 , reflejadas en el Hecho Primero de la demanda, del que son titulares al cincuenta por ciento. Y

2º. La adjudicación a cada respectivo comunero en proporción a su respectiva cuota los lotes resultantes de la división efectuada por el perito Ingeniero de Montes Sr. Ángel Jesús , según su informe pericial aportado a los presentes autos.

Asimismo debemos condenar y condenamos a dichos demandados a que satisfagan a los demandantes el importe de diez mil doscientos setenta y nueve euros con cuarenta y nueve céntimos (10.279,49 €) por los aprovechamientos del DIRECCION001 . Y la mitad de los aprovechamientos del DIRECCION000 , conforme lo reseñado en el fundamento de derecho Séptimo, párrafo primero, de la presente sentencia, según demostración fehaciente por parte de dichos demandados del precio percibido en su día; en defecto de prueba, la mitad del valor que se estime por el indicado Sr. Perito en ejecución de sentencia. Con más los intereses legales de ambas cantidades desde la interposición de la demanda.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Remítanse nuevamente a la Sala 1ª del Tribunal Supremo los autos originales y el Rollo del recurso de apelación, previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante dicha Sala dentro del término de treinta días a efectos de resolver el recurso extraordinario de casación igualmente interpuesto frente a dicha sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.