Sentencia Civil Nº 325/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 664/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 664/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 644/2009

S E N T E N C I A Nº 325/12

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de mayo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 644/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Diana , representada por la procuradora Dª. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y dirigida por la letrada Dª. ELENA JIMÉNEZ SÁNCHEZ, contra D. Eulalio , representado por la procuradora Dª. ANNA Mª FEIXAS MIR y dirigido por la letrada Dª. Mª CARMEN JURADO ARROYO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Diana , representada por la Procuradora Sra. Pérez frente a D. Eulalio , representado por la Procuradora Sra. Prat, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Diana y D. Eulalio ,, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración:

- Con cese de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y revocación de los poderes que se hubieren otorgado los cónyuges,

- Correspondiendo el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de Bellaterra, termino municipal de Cerdanyola del Valles, al demandado Sr. Eulalio

- Fijando a cargo del demandado la obligación de abonar la suma de 1500 Euros a la demandante en concepto de pensión por desequilibrio económico, pagaderas por mensualidades anticipadas, y anualmente actualizables conforme a las variaciones del IPC.,

- Fijando en 174.142 Euros que deberá abonar el demandado en favor de la actora en concepto de compensación económica por razón de trabajo con fundamento en el articulo 41 del C. de. Familia de Cataluña

- Con disolución del régimen económico, e imponiendo al Sr. Eulalio la obligación de entrega a la contraparte de la mitad del Fondo de inversiones retirado por este y que asciende a 10.780`45 Euros

- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, quien, alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, pide que se deje sin efecto la compensación económica por razón del trabajo y se limite la pensión compensatoria a 600 euros al mes por un máximo de tres años.

La apelada pide la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como bien señala el apelante, la cuestión de la compensación económica debe ser analizada en primer lugar, en virtud del artículo 84.2.d del Codi de família de Catalunya (CF ). Pero antes debe determinarse si el derecho aplicable en este caso es el civil catalán. En efecto, los litigantes contrajeron matrimonio el 27 de mayo de 1988 en Sabadell. En aquel momento el hoy apelante tenía la nacionalidad española y presuntamente la vecindad civil catalana, por residencia (a falta de constancia de la vecindad paterna a su nacimiento, 1944, según la norma aplicable en ese momento), que continuaba ostentando en el momento de la demanda. La apelada tenía la nacionalidad alemana al casarse. Al tiempo de la demanda tenía la nacionalidad española y presuntamente la vecindad catalana, por lugar de nacimiento, residencia y vecindad del otro cónyuge ( artículo 15.1 a. b . y d. del Código Civil estatal -CC-). No constan capitulaciones matrimoniales ni elección de régimen y consta que el domicilio de ambos en 1989 (nacimiento de la hija común) era Sabadell.

No cabe aplicar el artículo 9.2 CC según su redacción vigente en el momento del matrimonio, porque fue declarado inconstitucional por la STC 39/2002, de 14 de febrero , al prever como único punto de conexión la nacionalidad del marido en caso de distinta nacionalidad. Esa laguna dejada por su inconstitucionalidad no fue colmada hasta la Ley 11/1990, de 15 de octubre, posterior a la fecha del matrimonio, y por tanto debe buscarse un criterio de conexión para determinar el régimen económico matrimonial que sea neutro, como el de residencia común inmediata al matrimonio (SAP Barcelona, Sec. 18ª, 21-12- 2011) o el siguiente subsidiario de lugar de celebración del matrimonio, que coinciden con los subsidiarios introducidos por la citada Ley 11/1990. Ambos puntos de conexión nos llevan al derecho civil catalán, territorialmente aplicable en esos dos puntos de conexión (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) y, a falta de capitulaciones, al régimen de separación de bienes catalán ( artículo 7.2 del texto vigente, en la fecha del matrimonio, de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, Decreto legislativo 1/1984).

Tercero.- A los efectos de la aplicación del artículo 41 CF ( disposición transitoria primera, CF ) el patrimonio computable del apelante en el momento del divorcio está constituido por el valor de la construcción de la vivienda familiar sita en Bellaterra, CALLE000 , nº NUM000 , por valor de 805.948 euros; la nuda propiedad de acciones del Banco de Sabadell, por un valor de 65.623,24 euros; y una cuenta personal en ese Banco de 16.000 euros; en total 887.571 euros. No se discute en esta alzada que deban incluirse otros bienes del apelante.

La apelada tiene un apartamento en Berlín, adquirido por 140.000 euros con dinero procedente de los ingresos del apelante, según se deduce de su propia demanda; y un fondo de inversiones por importe de 51.000 euros.

El otro fondo de inversiones cuya mitad es objeto de pronunciamiento, no apelado de la sentencia de primera instancia, debe por ello quedar al margen.

Consta que la construcción de la casa se hizo durante los dos o tres primeros años del matrimonio y que en ese momento el apelante tenía como únicos ingresos los que recibía por su trabajo en Rovira Caral, S.A. No consta ningún préstamo o crédito para financiar la construcción de la casa, cuya carga de prueba correspondía a la apelada. En defecto de esa financiación es claro que la mayor parte del coste de la construcción de la casa se hizo con ahorros del esposo logrados antes del matrimonio y por ello no pueden ser computados en el cálculo de la compensación del artículo 41 CF . Solo una pequeña parte, que sumada al resto de patrimonio descrito del apelante, sin duda, es inferior o como mucho igual al patrimonio actual de la apelada. No existe, pues, desequilibrio generado durante la convivencia, de manera que, sin esa premisa, las demás circunstancias son irrelevantes. La apelación ha de ser estimada en cuanto a la supresión de la compensación económica.

Cuarto.- El dato antes señalado de vecindad civil catalana de ambos litigantes al momento de la demanda lleva a aplicar el derecho catalán a los efectos del divorcio según los artículo 107.2 y 16 CC .

Lo único discutido en ese aspecto es la cuantía y duración de la pensión compensatoria que la apelada merece según el artículo 84 CF . A los hechos hasta aquí descritos sobre patrimonio debe añadirse que el apelante es propietario de otro cuantioso patrimonio inmobiliario y mobiliario heredado y que produce rentas importantes, gestionadas por la sociedad de la que es único socio, Arivor 3 S.L. Unipersonal, y patrimonio mobiliario, de unos 170.000 euros. A los efectos del artículo 84 CF sí hay que tener en cuenta ese patrimonio e ingresos, pues todo ello ha contribuido a determinar el nivel de vida del matrimonio hasta el cese de la convivencia. La cuantía de 1.500 euros al mes que fija la sentencia apelada, justificándola como el 50% del ingreso salarial del apelante (ahora sustituido por la pensión de jubilación, de 1.970 euros por catorce pagas al año), debe mantenerse. Resultaría excesiva con esa simple justificación pero no lo es partiendo de los ingresos reales del apelante, cuya cuantificación excede de los 100.000 euros al año únicamente teniendo en cuenta los ingresos no salariales recibidos en 2008 de Arivor 3 S.L. y los gastos familiares pagados por la empresa directamente.

La apelada, de 51 años, no tiene ingresos propios en este momento, pero puede obtenerlos reincorporándose al trabajo en su profesión (decoradora) u otra. Las dolencias alegadas son transitorias y la indefinición temporal de la pensión compensatoria que hace la sentencia apelada no puede ser mantenida en vista de la interpretación jurisprudencial actual de los artículos 84 y 86 CF y a la luz del artículo 233-17.4 del Codi Civil de Catalunya (CCC). La sala considera que 10 años es el plazo razonable para que la beneficiaria pueda reincorporarse al trabajo y consolidar derechos para la prestación de jubilación.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone la ausencia de pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Eulalio -parte demandada-, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de CERDANYOLA DEL VALLÈS , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Diana , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y

1) Dejamos sin efecto la compensación económica fijada en al sentencia apelada.

2) Limitamos a diez años, desde la sentencia de primera instancia, la pensión compensatoria fijada en ella.

La confirmamos en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.