Sentencia Civil Nº 325/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 10/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00325/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 10/11

JDO. 1ª INST. Nº 12 DE MADRID

AUTOS Nº 1053/08 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: CONSTRUCCIONES BELDA 2001, S.L.

PROCURADOR: Dª MÓNICA PUCCI REY

DEMANDADOS/APELANTES: D. Carlos Daniel Y Dª María Purificación

PROCURADOR: D. FEDRICO PINILLA ROMEO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 325

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1053/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 10/11, en los que aparece como demandante-apelada la Mercantil CONSTRUCCIONES BELDA 2001, S.L. representada por la Procuradora Dª Mónica Pucci Rey y como demandados-apelantes D. Carlos Daniel y Dª María Purificación representados por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, sobre siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: 1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de CONSTRUCCIONES BELDA 2001 S.L. y la reconvención formulada por D. Carlos Daniel y Dª María Purificación . 2º.- DECLARO resuelto el contrato de obra suscrito entre las partes el 23 de octubre de 2006. 3º.- CONDENO a D. Carlos Daniel a abonar a CONSTRUCCIONES BELDA 2001 S.L. la cantidad de 28.211,7 euros, más los intereses de esta suma desde la interpelación judicial. 4º.- SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, acordándose por auto de fecha 22 de junio de 2011 la admisión de documentos aportados por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de abril, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cruzadas pretensiones deducidas por demandante y demandados tienen por finalidad liquidar el contrato de obra que entre ellas medió.

La demandante, tras interesar la declaración de la resolución del contrato, reclama las cantidades que considera debidas, en atención a la obra ejecutada, que concreta definitivamente -concreción que se acepta tanto por la Juez de Primera Instancia como por los demandados- en 26.957,30 euros, por los trabajos realizados y no cobrados y en 1.254,40 euros, por radiadores instalados, en ambos caso con el IVA incluido.

Por su parte, los demandados se opusieron a la demanda y dedujeron reconvención mediante la que reclamaron 45.327,22 euros, por las cantidades que estiman pagadas de más; 5.104 euros, como cantidad precisa para subsanar las humedades en el garaje; 19.546 euros, para subsanación de distintos defectos en la construcción, y una indemnización de 75 euros diarios por cada día de retraso en la ejecución de la obra.

La Juez de Primera Instancia estimó en parte la demanda -en la medida en que fue reducida en la audiencia previa- y condena a los demandados a pagar a la demandante la cantidad de 28.211,70 euros, IVA incluido. Asimismo, estima en parte la reconvención, en cuanto a lo que es inherente a la fijación de aquella cantidad que implica tomar en consideración una menor cuantía de obra que la afirmada en la demanda y descontar el importe de los defectos apreciados por el perito.

Esta sentencia es recurrida por los demandados, en cuyo recurso, precisó que dicha parte había admitido el dictamen pericial sólo en cuanto al porcentaje de obra ejecutada que fijaba (el 79,08%), pero no en las conclusiones a que llega. Como capítulos a los que se extiende la impugnación, expusieron los siguientes: 1º error en la valoración de la prueba en cuanto a los pagos hechos a la contratista, error que se evidencia al no haber tomado en cuenta la Juez de Primera Instancia tanto la factura emitida el 31 de diciembre de 2.007 como en fecha 12 de febrero de 2.007, ambas por importe de 19.169,05 euros, de modo que la cantidad total pagada a la constructora sería la de 156.598,10 euros; 2º error en la inclusión de la partida relativa a los radiadores, los cuales, según afirma, una vez instalados, fueron retirados por la propia demandante, junto con la caldera de calefacción; 3º inaplicación de la doctrina de los actos propios, en cuanto la demandante, previamente al proceso, sólo le reclamó la factura por importe de 29.960 euros, no incluyendo reclamación alguna por pretendidas mejoras, de modo que no sería exigible la factura designada con el nº 12/08, por importe de 20.046,45 euros.

Subsidiariamente, estima que de la factura 12/08 se han de descontar los importes de 1.245 euros referidos a instalación de un aseo de invitados en planta baja, y 1.600 euros por la partida que se denomina "cortar aseo", y que incluye empleo de ladrillo, recerco de madera, azulejo, hueco de ventana, yeso y remates", pues ambas partidas están incluidas en la memoria de calidades, aparte de que la ventana la pagaron los propios demandados (documento 10 de la contestación). También consideran que la partida relativa a "distribución de espacios en planta semisótano" es indebida, pues se ha realizado con infracción de la normativa urbanística. Igualmente, discrepan de la inclusión de la partida referida a los muros de acceso al garaje y chapados de piedra, pues obedece a un desplazamiento de la construcción no autorizada por el Director de la obra, que de no haberse hecho, no habría resultado necesaria; lo mismo ocurriría con la partida referida a la demasía por peldañeado de escalera por cambio de dirección. Por otro lado, consideran que no puede ser tenida en cuenta la cantidad de 10.000 euros por honorarios por dirección de obra, por cuanto no están acreditados. En base a todo ello, considera que la cantidad que le debe la constructora a la propiedad es la cantidad de 4.162,93 euros.

En el último motivo del recurso se interesa la cantidad de 5.104 euros para subsanar las humedades en garaje, que los demandados imputan a una defectuosa impermeabilización por parte del contratista.

La demandante impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de examinar cada uno de los capítulos en que se estructura el recurso, hemos de partir, para una mayor claridad de nuestra resolución, del ejemplar del contrato que aporta la demandante, pues la tacha de falsedad que opusieron los demandados quedó plenamente desvirtuada por el dictamen pericial caligráfico que acreditó la autenticidad de la firma estampada en el mismo por el codemandado Don Carlos Daniel .

Por tanto, partimos del encargo de una obra por precio ajustado o alzado, al cual se de añadir el IVA correspondiente con cargo a los comitentes de la obra.

Por otro lado, es preciso significar que el objeto del proceso queda prefijado en los escritos de alegaciones, -en este caso, demanda, contestación, reconvención y contestación a la misma-, sin que sea admisible el cambio de óptica fáctica o jurídica en fases posteriores del proceso, ni, en especial, en el recurso de apelación, pues las alegaciones de primera instancia pasan inalteradas a la segunda fase del proceso ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo inexaminable cualquier alegación que se aparte de las efectuadas en el primer grado jurisdiccional. Más adelante, habrá ocasión de recordar tan elemental principio al examinar la impugnación que los demandados deducen respecto a la partida relativa a los radiadores o respecto la invocación de la doctrina de los actos propios.

Y, finalmente, se considera probado, por todos y cada uno de los medios probatorios aportados a este proceso, que el presupuesto inicial se varió, en el sentido de que, además de lo contemplado en el mismo, se efectuaron otras obras que tienen el concepto de demasías, que deben ser pagadas aparte, sin que sea atendible, por manifiestamente infundada, la reiterada alegación de los demandados de que tales demasías se efectuaron por pura conveniencia de la constructora, pues es inimaginable que por conveniencia y capricho de la misma se pueda realizar la compartimentación del garaje, o el cambio de dirección de una escalera, por citar sólo dos ejemplos concretos.

Las obras hechas a ciencia y paciencia del propietario, que no están incluidas en el presupuesto que es la base del precio alzado, se han de pagar por éste, pues a su patrimonio quedan incorporadas, y a él le reportan el correspondiente beneficio. El principio que prohíbe el enriquecimiento injusto impide que tales obras las haya de soportar quien las realiza y no quien de ellas se beneficia.

TERCERO.- Expuestos tan elementales principios, se ha de examinar como primer motivo del recurso el que hace alusión a los pagos efectuados por los dueños de la obra.

La controversia gira en torno a un punto muy concreto: si se ha de computar una sola vez o dos la cantidad de 19.169,05 euros, que aparece reflejada en dos facturas distintas (en las que se consigna la fecha de 12 de febrero de 2.007 -folio 472- y la de 31 de diciembre de 2.007 -folio 478-, ambas unidas como documento nº 4 de la contestación). Los demandados sostienen que ambas suponen pagos distintos; la demandante mantiene por contra que se emitió la 31 de diciembre en el año 2.006, poniéndole por error el año 2.007, y como estaba previsto que el primer pago se realizara a la entrega del proyecto, y como a esa fecha de finales del 2.006 el proyecto estaba realizado pero no visado (lo que se produjo en fecha 7 de febrero de 2.007), no admitió la factura y acordaron anularla. Después de visado, se giró y pagó la factura de 12 de febrero, pero el demandado se quedó en poder de la anulada, oponiéndola ahora en este proceso.

CUARTO.- Pues bien, analizadas las pruebas practicadas, esta Sala llega a la misma conclusión que la sustentada por la Juez de Primera Instancia: solo hay prueba de un único pago (y no de dos) por la indicada cantidad de 19.169,05 euros.

Y ello, no porque así lo manifieste también el perito designado judicialmente. Ciertamente no es misión del perito dictaminar sobre una operación jurídica como es el pago, si bien el perito lo ha realizado en este caso llevado de su deseo de fijar el saldo definitivo por la obra ejecutada realmente por la demandante.

La afirmación se extrae por simple aplicación de la doctrina de la carga de la prueba.

En efecto, correspondiendo al demandado la prueba de los hechos extintivos que opone ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a dicha parte corresponde acreditar el pago que dice realizado, pues es un hecho extintivo ( artículo 1.156 del Código Civil ), y si no logra esa acreditación, no se puede tener en cuenta tal alegación.

La tenencia de una simple factura no acredita de por sí el pago. La factura es la relación de los servicios realizados por el que afirma haberlos prestado, y en ella se relaciona la descripción del bien o servicio en cuestión y su precio; pero nada más.

El pago se prueba o por documento que directamente lo refleje o en el que lo reconozca el acreedor o por la acreditación del desplazamiento de los fondos necesarios del patrimonio del deudor al del acreedor.

Y nada de ello prueban los demandados.

Por lo demás, la explicación que da la demandante es mucho más plausible y verosímil que la que dan los demandados. Se trata de un simple error en el año, cuando se está en la fecha que cambia una anualidad a otra, y que diseña un pago anticipado, que debió ser, como lo fue, rechazado, realizándose oportunamente cuando se entregó ya visado el proyecto y se podía iniciar el trámite de petición de licencia de obra, lo que concuerda además con las previsiones del contrato.

Por todo ello, el motivo se desestima, en cuanto las razones expresadas por los apelantes, que involucran argumentos diversos y dispares, no llegan en ningún momento a levantar la carga de la prueba que a ellos, como demandados, les afectaba.

QUINTO.- En el segundo de los motivos del recurso (apartado tercero del escrito) consideran los apelantes como indebida la factura girada por la instalación de radiadores, afirmando que los mismos, si bien fueron instalados por la demandante, luego fueron retirados por ella misma. Se alega, en apoyo del motivo, el artículo 1.589 del Código Civil .

Se trata de una alegación nueva, que no se efectuó en la primera instancia, en la que se partía de la no instalación de los radiadores. Cuando el dictamen pericial, con argumentos concluyentes, ha acreditado que éstos fueron efectivamente instalados, se alega ahora su desaparición.

Pues bien, como ya se adelantó, y por aplicación del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la nueva alegación es inexaminable.

Por lo demás, también seria desestimable en cuanto no se prueba por los demandados la afirmación consistente en que la demandante se llevó los radiadores.

Por ello, el artículo 1.589 del Código Civil es inaplicable, en cuanto que regula un supuesto muy distinto, como es la destrucción de la obra, lo que nada tiene que ver con la desaparición de unos concretos elementos después de haber sido instalados por la contratista.

SEXTO.- En igual defecto incurre la invocación, en la apelación, de la doctrina de los actos propios. En ningún pasaje de la contestación a la demanda o de la reconvención se menciona dicha doctrina.

Sí se hace mención en la contestación a que la demandante le requirió de pago por la cantidad de 29.960 euros, añadiendo ahora que si esa era la cantidad que la demandante estimaba debida cuando ya había dejado la obra, no podría reclamar mayor cantidad.

Pues bien, no es sólo que se haya sustraído al imprescindible debate la cuestión al no haber sido debidamente especificada en la contestación, sino que, además, esa reclamación no configura un acto propio.

Para que surja un acto de esta clase, con el característico efecto de dejar definitivamente vinculado al mismo a su autor, se requiere que sea un acto inequívoco, que fije de manera definitiva la posición de quien lo realiza.

Y si se examina el documento nº 6 de la demanda, no se puede apreciar de su contenido el carácter de acto propio.

En dicho documento, que es una reclamación del Letrado de la demandante que tiene por finalidad primordial conseguir que se permita a la constructora cumplir íntegramente el contrato, la cantidad que se manifiesta es la debida en ese momento y por aplicación del contrato. Por tanto, no están incluidas en la misma las demasías o aumentos de obra, y por tanto, no es la cantidad que definitivamente pueden deber los dueños de la obra.

Por ello, cuando se presenta la demanda en la que se parte de la íntegra liquidación de la obra conforme a lo que se entiende efectivamente realizado, no queda atado el autor de ese acto a la cantidad antes expresada, sino habrá que estar a la realmente debida.

SÉPTIMO.- Entramos ya en el análisis de la petición subsidiaria que se realiza en el recurso (páginas 14 y siguientes), en la cual se discrepa de determinados aspectos o conceptos incluidos en la factura 12/08, en la que se reflejan lo que serían las demasías o mejoras de la obra.

Siguiendo el mismo orden que los recurrentes, ha de señalarse que el aseo de invitados en planta baja no está definido en ninguno de los planos del proyecto, que ha examinado este Tribunal. Se incluye en la memoria de calidades, pero, aparte de que tal documento está impugnado, en la misma se relacionan únicamente los sanitarios a instalar, y no la fontanería, que se ha realizado, y es lo que se ha facturado, suponiendo un incremento de obra.

Lo mismo ocurre respecto de la división de aseo, azulejos, ventana, yesos y remates, cuya partida la deja fijada el perito en 1.450 euros. No están incluidos ni en proyecto ni en la memoria. La ventana no la cobra el constructor, sino, como se expresa en la factura, el hueco, por lo que es indiferente que la ventana, esto es, el cerramiento, la compraran los demandados.

En cuanto a la división de la planta semisótano, con inclusión de puertas, tabiquería, electricidad y enfoscados, una vez comprobada su realización, no puede ser acogida la tesis del recurso. Si esta obra es ilegal, por oponerse a la normativa municipal, se ha de considerar que no cabe imaginar que tal división del espacio se realizara unilateralmente por la constructora, sino por deseo y encargo expreso de los demandados promotores. Por ello, no pueden negarse ahora a su pago, pues la contravención urbanística, si la hay, es de su responsabilidad.

Lo mismo cabe decir de los muros de acceso al garaje y los chapados en piedra. Nuevamente se invoca ahora por los apelantes la posible contravención urbanística, cuando tal modificación, aunque no contara con indicación de la dirección facultativa, no se explica sino por la indicación y aprobación de la propiedad.

Y en el mismo caso está, y a ello es extensible el mismo razonamiento, el aumento de peldañeado de la escalera por cambio de dirección de la misma.

Finalmente, la valoración que el perito hace en su informe respecto de los posibles honorarios de los facultativos, lo es a los solos efectos de fijar cuál sería la participación en el precio de lo que había de percibir el propio constructor, por lo que se trata de meros cálculos, y no de factores que puedan influir en el coste efectivo de los aumentos de obra. Así lo dejó expresado el perito en el juicio, en el que manifestó, por un lado que los honorarios, por dirección de obra, le parecían escasos, y, lo que es más importante, que con o sin ellos, sus cálculos no variarían.

Por tanto, los cálculos que los apelantes hacen en la página 22 del escrito de recurso, que parten de haber sido acogidas sus alegaciones precedentes, que han sido íntegramente rechazadas, no son correctos.

OCTAVO.- En el último motivo del recurso se considera que se debe descontar la cantidad de 5.104 euros como cantidad necesaria para subsanar las humedades en garaje.

Parten los demandados del informe aportado con la contestación, dictamen que, sin embargo, no ha sido ratificado en el juicio, y en el que su autor parece atribuir a la falta de impermeabilización de la solera la aparición de humedades.

Ahora bien, el perito judicial en este punto, comprueba que la solera está realizada conforme a proyecto, lo que garantiza las no infiltraciones de agua por capilaridad, determinando que la entrada de agua al garaje se produce por los laterales del hueco de entrada al garaje, bastando con operación tan simple como elevar el nivel del piso en esos encuentros laterales para que el agua pluvial se dirija íntegramente al sumidero.

No se puede considerar, por tanto, que exista un verdadero defecto constructivo.

NOVENO.- Debe esta Sala reseñar que los documentos aportados en fase de apelación por los apelantes, carecen de trascendencia para la resolución del proceso.

Se acredita con ellos la subsanación de las deficiencias urbanísticas, derivadas de causas ya alegadas, que se deben a decisiones aceptadas o propiciadas por los propios demandados.

Por tanto, no se pueden tener en consideración para ser opuestos al crédito de la demandante.

Por lo demás, no se debe olvidar que el objeto de este proceso ha sido liquidar una obra que quedó incompleta, y la deuda se ha fijado atendiendo precisamente a esa situación, por lo que no es posible mermar el importe de la obra realmente efectuada con importes de otros conceptos que, por no estar realizados, no se han cobrado por la demandante ni se han incluido en la cantidad por la que se condena a los demandados.

DÉCIMO.- Desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia se han de imponer al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDECIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel y Dª María Purificación contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2010 por el Jdo . de Primera Instancia nº 12 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 1053/08, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.