Sentencia Civil 325/2012 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 358/2012 de 05 de octubre del 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00325/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 358 /2012

S E N T E N C I A Nº 325 DE 2012

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

En la ciudad de Logroño a cinco de octubre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de FAMILIA, GUARDA, CUSTDODIA Y ALIMENTOS, Nº 060 /2011, procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 358 /2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Edmundo representado por la Procuradora de los tribunales Dª ROSARIO PURON PICATOSTE y asistido por el Letrado D. CARMELO BORONDO, con la adhesión al recurso del MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada, Dª Marisol , representada por el Procurador de los tribunales D. HECTOR SALAZAR OTERO y asistida por la Letrado Dª ISABEL MARTINEZ GARCIA, recurso en el que ha sido Magistrado ponente la Ilma. Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 23 de marzo de 2012, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda formulada por doña María Luisa Rivero Francia (sustituida por el Procurador don Héctor Salazar Otero), en representación de doña Marisol , contra don Edmundo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paternofiliales respecto al menor Iker:

A.- La guarda y custodia del menor Iker se atribuye a la madre Marisol ;

B. - Se establece como régimen de visitas el siguiente: menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes (en que será recogido por el padre) a las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares (eligiendo primero la madre en defecto de acuerdo); las entregas y recogidas del menor fuera de las recogidas en el colegio se efectuarán a través del Punto de Encuentro Familiar más próximo al lugar de residencia del menor.

C. - El padre Edmundo deberá de abonar, en concepto de pensión alimenticia para con el menor Iker, la cantidad de 300 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, cantidad a ingresar en la cuenta corriente que la madre designe al efecto en los cinco primeros días de cada mes, además de los gastos extraordinarios.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia, con la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el demandado D. Edmundo , la sentencia de instancia solicitando su revocación y se dicte otra por la que se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo que tiene en común con la demandante Dª Marisol , en lugar de a esta última como efectúa la sentencia de instancia, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre que, además, solicita se haga cargo de la mitad de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación, por considerar que el interés del hijo menor común de las partes aconseja la atribución de la guarda y custodia del mismo al padre.

Dª Marisol solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Que, aún expuesta en último lugar en el escrito de formulación del recurso, considera el Tribunal que, por su naturaleza, ha de considerarse en primer lugar la alegación tercera de las que sustentan el recurso, de que se han infringido los artículos 218 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la motivación de las sentencias y a la carga de la prueba.

Pues bien, como señala la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 221/2011, de 31 de marzo "La motivación de las sentencias, según afirma tanto la doctrina del TC como del TS (Sentencias de 26 de febrero de 1992 y 3 de julio de 1995, del TC y de 14 de febrero y 22 de junio, ambas del 2000, del TS .) es una exigencia constitucional que actúa como garantía para el justiciable, en cuanto le permite el control de las decisiones judiciales mediante los recursos establecidos, no lo es menos que el deber de motivación no exige, por lo que aquí interesa, un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los argumentos de las partes ni tampoco de los elementos de prueba aportados por las mismas, pues a este respecto es preciso distinguir entre alegaciones o argumentaciones y pretensiones, únicas a que se extiende el deber judicial de respuesta efectiva.

Indica la STS de 5 de marzo de 2.002 que: "La motivación de las sentencias constituye una exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución ) y de la legalidad ordinaria ( artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En el primer aspecto, forma parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, donde se incluye, como contenido básico, el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria e irrazonable, aunque la argumentación jurídica pueda resultar discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( STC de 23 de abril de 1990 y STS de 14 de enero de 1991 ); su exigencia formal responde principalmente a una doble finalidad: de una parte, el fundamento de la decisión adoptada, para hacer explícito que ésta responde a una determinada interpretación del Derecho, y de otra, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTC de 5 de mayo de 1990 y 28 de octubre de 1991 ; SSTS de 5 de noviembre de 1992 y 20 de febrero de 1993 ). Para entender cumplido el requisito de la motivación no se exige una extensión mínima en el razonamiento ( STS de 20 de diciembre de 1991 ), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ; STS de 12 de noviembre de 1990 ), tampoco la excluye una redacción defectuosa, pero inteligible ( STS de 15 de diciembre de 1992 ). El Tribunal Supremo considera motivación suficiente que la lectura de la sentencia permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ); o, a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho, se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la parte dispositiva ( STS de 10 de noviembre de 1989 ); o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )".

En el caso que nos ocupa, la mera lectura de la sentencia determina el rechazo del defecto de motivación alegado, quedando excluida la invocada infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a la carga de la prueba, las consideraciones que expone el recurrente se refieren a la valoración efectuada por el juzgador a quo, concretamente, respecto al informe pericial emitido por la trabajadora social del Instituto de Medicina Legal, pretendiendo que el Juez de instancia ha obviado elementos fácticos relevantes, relativos a las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales de la actora, que aconsejan, según el recurrente, la no atribución de la guarda y custodia a la misma.

Pues bien, bajo la alegación de error en la apreciación de la prueba, lo que se expone es que la parte apelante no está de acuerdo con el juicio de injerencia del Juez a quo que se aparta del del recurrente.

Como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

También la sentencia de esta audiencia número 53/2012, de 16 febrero , expone similares consideraciones, añadiendo respecto a la prueba pericial que "Concretamente, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, recordar que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin carácter vinculante sobre las circunstancias del caso y que, según establece el art. 348 LEC , la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador según las reglas de la sana crítica no estando vinculado por el dictamen de los peritos, de forma que se trata de un medio probatorio más dentro del conjunto de pruebas practicadas en el proceso, y ello porque los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, pudiendo, no obstante, basarse en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, e incluso obtener otras diferentes, siempre que en tal caso se razone debidamente la decisión judicial porque, en otro caso, se estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos".

TERCERO. - Que, nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii", por lo que se trata de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.

Debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial, básicamente en aplicación del artículo 39-3 de la Constitución Española lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11-2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Como dice en su preámbulo la Convección sobre los Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres.

CUARTO .- Alega el recurrente haber incurrido el Juzgador a quo en error en la valoración del informe de la Trabajadora Social del Equipo de Valoración Integral del Instituto de Medicina Legal favorable a la atribución de la guarda y custodia del menor al padre.

Tal alegación ha de ser rechazada, a la vista del contenido del señalado informe y del desarrollo de la prueba pericial practicada en el acto del juicio, en el que tras ratificarse la trabajadora social en el informe de valoración socio-familiar por la misma emitido (folios 230 a 236 de las actuaciones), responde a las cuestiones que le plantean el ministerio fiscal y los respectivos letrados, así como el Juez de instancia, evidenciando que las consideraciones relativas a doña Marisol , tienen como único sustento las manifestaciones de don Edmundo y el estudio de su entorno, y una única entrevista con la Sra. Marisol de poco más de una hora, evidenciando un total desconocimiento del entorno de ésta que la perito admitió, a preguntas de su señoría al respecto, no haber estudiado.

Achaca la perito a la madre la falta de contacto del menor con su padre, cuando éste no ha visitado al niño, conociendo donde se hallaba y el colegio al que asistía en todo momento, ni ha abonando la pensión (salvo tres mensualidades) que se le impone en auto de 18 de abril de 2011 (folios 18 a 21), habiéndose acudido por la Sra. Marisol al procedimiento de ejecución, conforme consta a los folios 197 a 201, a pesar de lo cual no consta abono por el Sr. Edmundo del importe, 1800 euros más intereses, por el que se despachó ejecución rechazando su oposición; ni las pensiones reclamadas en dicho procedimiento, correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2011, ni ninguna o otra posterior constan haberse abonado por el padre del menor, que reconoce tener un empleo, (lo que además consta por la documental aportada a los folios 144 y siguientes) y haber realizado varios viajes con su actual pareja, incluso fuera de España, haber percibido en mayo de 2011 una prestación por desempleo de 9.500 euros, que dice haber destinado a satisfacer deudas anteriores, lo cual no consta, y, sin embargo, no se preocupa de atender las necesidades de su hijo, al que no ha visto, a pesar de conocer dónde estaba en todo momento, sin que aún disponiendo de vehículo se desplazase ni a la próxima localidad de Miranda de Ebro, primero, ni después a Aranda de Duero, tampoco excesivamente lejana de la localidad de Lardero (La Rioja) donde reside el padre y recurrente.

El informe pericial atribuye la falta de contacto del menor con su padre a la madre, porque "le ha cambiado de domicilio y colegió sin apoyo familiar" expresando que " Marisol , al irse de Logroño, no favoreció el contacto del padre con el niño". Ocurre que es precisamente el desamparo del padre lo que determina a la madre a abandonar la vivienda que ocupa en Nalda (La Rioja) por no poder pagar el alquiler, que no abona el demandado, y ser requerida por el propietario de desalojo (según la Sra. Marisol manifiesta en juicio), hallándose la actora sin recursos económicos y con el niño a su cargo, sin que el padre satisfaciera la pensión que venía obligado a abonar, como consta probado, cuando por su forma de vida y disponer de un trabajo pudo hacerlo; después se traslada la actora a Aranda de Duero, por obtener allí un trabajo, según contrato aportado al folio 265. En todos los casos, tanto en el primer traslado a Miranda de Ebro, como después a Aranda de Duero, (con comunicación al padre) el menor se halla escolarizado y atendido por su madre; incluso consta, al folio 228 de los autos, informe del colegio al que asistió el menor durante su estancia en Miranda de Ebro que expresa apreciar en el niño una situación de normalidad durante el trimestre que asistió al colegio.

Se alude a que la actora precisó tratamiento psiquiátrico, extremo tampoco investigado por la perito que, en juicio, expresa no conocer porque la demandante abandonó el tratamiento. Preguntada Dª Marisol al respecto por el Juez de instancia manifiesta que estuvo en tratamiento "derivado de todo lo que me pasaba con Edmundo " y que lo dejó cuando terminó su relación con él.

Quien ha atendido al menor desde su nacimiento ha sido la madre, sin que se aprecien motivos que determinen un cambio de custodia. El padre parece haber abandonado el consumo de cocaína, tener un entorno estable con una nueva pareja y un trabajo remunerado, pero ni ha visitado ni ha atendido económicamente al menor desde que terminó la relación con la madre, en tanto ésta, a pesar de las dificultades, ha cuidado siempre del niño, que ahora tiene cinco años (folio 9 de los autos), y se pretende retirar la custodia a la madre sin que exista motivo que determine tan decisiva decisión para el niño, que no ve a su padre ni ha tenido contacto alguno con él desde hace año y medio, tiempo en el que además el progenitor, y conociendo la falta de apoyos de la madre, ninguna ayuda económica prestó al niño, salvo el abono de tres mensualidades de la contribución fijada judicialmente para alimentos y cargas, (ya que la vivienda ocupada por la madre y el niño era de alquiler y no disponía la progenitora de ingresos), y con posterioridad no efectuó abono alguno, ni siquiera en el procedimiento de ejecución instado por la Sra. Marisol .

En la situación expuesta, ha de rechazarse tanto el error en la valoración de la prueba invocado por el recurrente, como la alegada infracción del artículo 92 del Código Civil y criterios jurisprudenciales al respecto, rechazándose el recurso, confirmando la sentencia de instancia, manteniéndose la atribución de la custodia a la madre, como se establece en la sentencia recurrida, sin perjuicio, claro está, de lo que en un futuro pudiera resultar procedente, caso de producirse un cambio sustancial de circunstancias, y siempre en atención a lo que resulte más favorable para el menor.

QUINTO .- Dada la naturaleza del procedimiento y cuestión debatida, no ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Dª Mª Rosario Purón Picatoste, en nombre y representación de D. Edmundo , y la adhesión del Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño , en procedimiento de guarda, custodia y alimentos, en el mismo seguido al nº 60/2011, de que dimana el Rollo de Apelación nº 358/2012, debemos confirmar y confirmamos referida sentencia.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede anunciarse e interponerse recurso de casación y, en su caso por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Remítanse las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo, debiendo notificarse por el Juzgado de Primera Instancia la presente resolución a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.