Sentencia Civil Nº 325/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 77/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 77/2012

SENTENCIA nº 325

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de mayo de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2011, recaída en autos de juicio ordinario nº 1052/2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Requena .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada D. Gabriel , Y D. Ramón , representados por Dª. Teresa Fuertes Herrera, Procuradora de los Tribunales, y asistidos de Dª. María Ángeles Albarca Ballester, Letrado, y, como apelada, la parte demandante INVERSIONES GRUPO BARTUAL 3003, S.L., representada por D. Manuel Hernández Sanchis, Procurador de los Tribunales, y asistida del letrado D. Javier Lomba Álvarez,

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Vanessa Ramos Ruiz, en nombre y representación de la entidad Inversiones Grupo Bartual 3003 S.L., contra D. Gabriel y D. Ramón , DECLARANDO la existencia de un contrato válido y perfecto de compraventa de la vivienda y sus anejos situada en Turís, en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , vivienda NUM002 , plaza de garaje NUM003 y trastero NUM004 , que fue suscrito en fecha 16 de febrero de 2007 por la entidad Inversiones Grupo Bartual 3003 S.L., y D. Gabriel y D. Ramón ; CONDENANDO a D. Gabriel y D. Ramón a estar y pasar por dicha declaración y a cumplir lo estipulado en el contrato referido; CONDENANDO a D. Gabriel y D. Ramón a otorgar la escritura pública de compraventa en la fecha ante Notario, en cuyo momento se procederá por la entidad Inversiones Grupo Bartual 3003 S.L. a la entrega de las llaves y la posesión del objeto de la compraventa, vivienda y anejos; CONDENANDO a D. Gabriel y D. Ramón al pago del precio aplazado en la factura de otorgamiento de la escritura pública, cuyo importe asciende a CIENTO CUATRO MIL TRESCIENTO CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (104.350,59 euros). Todo ello con condena en costas a D. Gabriel y D. Ramón .

DESESTIMO la reconvención formulada por la Procuradora Dª. Ana María Cócera Cabañero, en nombre y representación de D. Gabriel y D. Ramón , contra la entidad mercantil Inversiones Grupo Bartual 3003 S.L., condenando al pago de las costas a D. Gabriel y D. Ramón ."

SEGUNDO.- La parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando,

Infracción del art. 270 en relación con el artículo 265.1.1 . y 269.1 de la LEC , sosteniendo que la parte actora no había acompañado a su demanda los documentos necesarios para sostener su pretensión, habiéndose admitido indebidamente y contra su oposición en la Audiencia previa.

Error en la apreciación de la prueba. A los adquirentes les fue denegada la subrogación en la hipoteca por la entidad Bancaria. Se intentó buscar terceros que adquirieran el inmueble, sin resultado.

De manera subsidiaria, se solicitaba la resolución del contrato, y no el cumplimiento del mismo, dada la imposibilidad de hacer frente al precio y de acudir a la notaria con el dinero reclamado, evitando así otro procedimiento, y por economía procesal, claro está que ajustando lo que le correspondería a la contraparte quedarse como indemnización.

En cuanto a la reconvención. Se sostenía la existencia de que la estipulación 3ª de las condiciones pactadas, la 5ª y 6º y 9ª del contrato eran abusivas debiéndose declarar nulas de pleno derecho.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda y estimando la reconvención, con imposición de las costas procesales, tanto en primera instancia, como en apelación a la parte demandante.

TERCERO.- La defensa de GRUPO BARTUAL 3003 S.L., presentó escrito de oposición al recurso, interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 23 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar.

QUINTO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria, practicada toda ella en primera instancia:

1.Interrogatorio de D. Anton , legal representante de la parte demandante.

2. Testifical de D. Germán .

3. Testifical de D. Rodrigo .

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La sentencia razonó la estimación de la demanda formulada por Inversiones Grupo Bartual 3003 S.L. en su fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

"Entrando en el fondo del asunto, y si se está al contenido del suplico de la demanda, hay que entrar a valorar si se han cumplido los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que pueda prosperar la acción que ha sido ejercitada por la parte actora en las presentes actuaciones.

El primero de los requisitos se refiere a la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron. La existencia de este vínculo contractual ha quedado acreditado a través de los documentos 1, 2 y 3 de la demanda, documentos no impugnados por la parte demandada. En dichos documentos aparece el contrato de compraventa de un piso en construcción situado en Turís, en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , de fecha 16 de febrero de 2007, en el que aparece de una parte D. Anton y de otra parte D. Gabriel y D. Ramón y firmado por todas las partes; el documento de reserva en el que aparece de una parte D. Anton y de otra parte D. Gabriel y D. Ramón , de fecha 17 de noviembre de 2006, y firmado por todos ellos; y, por último, la memoria de calidades firmada, igualmente, por los demandados.

El segundo de los requisitos consiste en la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad. En el contrato que ya se ha señalado, y que aparece como documento 1 de la demanda, aparece que la mercantil Inversiones Grupo Bartual 3003, S.L. vende la vivienda ubicada en la planta NUM002 con la letra NUM002 , ocupando una superficie de 57.18 metros cuadrados construidos y de 50.73 metros cuadrados útiles así como la plaza de garaje NUM003 y trastero NUM004 de la finca urbana situada en Turís, en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , es decir, se obliga a la entrega del de las llaves, del uso y de la posesión de la citada vivienda; el comprador, en este caso D. Gabriel y D. Ramón , por su parte, se obligan al pago del precio.

El tercero de los requisitos consiste en que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían. Tal y como se ha señalado en el párrafo anterior, la obligación del comprador consistía en el pago del precio. A tal respecto, es un hecho no controvertido en las presentes actuaciones que D. Gabriel y D. Ramón no abonaron el pago del precio porque la entidad Banco de Valencia, entidad en la que la entidad mercantil actora tenía suscrito el préstamo hipotecario y al que tenían que subrogarse los demandados de acuerdo con la estipulación tercera de las condiciones particulares del contrato de compraventa que aparece como documento 1 de la demanda, no les concedió la financiación. Así se desprende del documento 1 del escrito de contestación a la demanda que consiste en un certificado elaborado por D. Rodrigo , director de la oficina del Banco de Valencia S.A. en Turís, en el que se afirma que teniendo en cuenta los datos de solvencia, endeudamiento y capacidad de pago de D. Gabriel y D. Ramón , se desestima la financiación por parte de esta entidad. D. Rodrigo ha comparecido al acto de la vista, ratificando dicho informa.

Además de esta obligación del pago del precio, los demandados también tenían la obligación de asistir a la Notaría pactada para el acto de la firma de la escritura pública y entrega de llaves y posesión de la vivienda, en la fecha predeterminada, y pese a ser citados hasta en tres ocasiones, no se personaron ninguna de ellas. Este, igualmente, es un hecho no discutido, reconociéndose por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda que no se personó en la Notaría y que recibió tres burofax de la entidad actora, tal y como se señalará en el párrafo siguiente.

El cuarto de los requisitos hace referencia a que ese resultado, referido al incumplimiento de las obligaciones del demandado, se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine. Este requisito concurre igualmente habida cuenta que ha quedado acreditada la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante. Así, aparece como documento 4 de la demanda burofax, de fecha 25 de febrero de 2009, remitido por la entidad mercantil actora a D. Gabriel y D. Ramón en el que se les comunicaba la próxima finalización con fecha 28 de febrero de 2009 de la obra en construcción y que durante el mes de abril procederían a elevar a público el contrato de compraventa mediante la formalización de la escritura pública, entregando en dicho acto las llaves. Como documento 6 de la demanda, aparece nuevo burofax, de fecha 15 de abril de 2009, en el que la entidad mercantil actora comunica a D. Gabriel y D. Ramón que el día 29 de abril de 2009, a las 13.30 horas, en la Notaría de Catarrosa, se procedería a realizar la entrega de llaves y a elevar a público el contrato de compraventa mediante la formalización de la escritura pública, remarcando que la incomparecencia a dicho acto se entendería como incumplimiento de contrato por la parte compradora. Como documentos 11 y 15 aparece el acuse de recibo en los que consta haber recibido correctamente dicho burofax. Finalmente, hubo un tercer burofax de fecha 15 de mayo de 2009, en el que la entidad mercantil actora comunica a D. Gabriel y D. Ramón que el 15 de junio de 2009, sobre las 10.00 horas, se procedería a realizar la entrega de llaves y a elevar a público el contrato de compraventa mediante la formalización de la escritura pública, acreditando la correcta entrega de los mismos mediante los documentos 16 y 17 de la demanda.

El quinto de los requisitos consiste en que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurre como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso. Ha quedado probado que la parte actora ha cumplido con su obligación y así se desprende de los documentos 1 a 4 de los aportados por la parte actora en el acto de la audiencia previa y que consisten en el certificado final de la obra de 28 de febrero de 2009, la notificación de la concesión de licencia de primera ocupación de 21 de abril de 2009, acata final de obra de 23 de abril de 2009 y acta de manifestaciones de fecha 29 de abril de 2009 realizada ante la Notaria de Catarroja ante la incomparecencia de la parte demandada al otorgamiento de la escritura pública.

Así, y tal y como se ha señalado anteriormente, se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 1124 del Código Civil para que la parte actora pueda interesar el cumplimiento del contrato. La parte demandada ha señalado que lo más conveniente, ante la imposibilidad de D. Gabriel y D. Ramón de obtener la financiación para la adquisición de la vivienda es que se declare la resolución del contrato, pero lo bien cierto, a tenor del citado precepto legal, no puede optarse por tal resolución habida cuenta que se trata de una facultad concedida al actor la de poder optar por exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Por ello, procede estimar la demanda interpuesta por la entidad mercantil Inversiones Grupo Bartual 3003, S.L."

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso por los apelantes se centra en la posible infracción de normas procesales, pues sostienen que se ha infringido la ley al permitir a los demandantes la aportación, en la audiencia previa, de documentos que no deberían haberse admitido, pues debieron haberse acompañado a la demanda.

Como dijimos en nuestra sentencia de 30 de Enero del 2007 ( ROJ: SAP V 3697/2007) Recurso: 839/2006 | Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA , al vigente artículo 265 LEC 2000 , le resulta aplicable la doctrina jurisprudencial construida en relación al artículo 504 LEC 1881 , y según la cual la exigencia de acompañar con la demanda los documentos en que las partes funden su derecho atañe sólo a los que efectivamente lo sean, pero no a los complementarios de ella ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1991 [RJ 19916910 ], 11 de octubre de 1989 [RJ 19896910 ], 30 de diciembre de 1992 [RJ 199210563 ]) pudiéndose aportar con los escritos o actuaciones de alegación subsiguientes a la demanda documentos necesarios para combatir las excepciones opuestas en la contestación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1990 [RJ 19904724 ]), posibilidad esta recogida en el vigente artículo 265.3 .

En el caso de autos, junto a la demanda se acompañaron como documentos la copia del contrato de compraventa privado, el documento de reserva, memoria de calidades, comunicaciones remitidas a los compradores, y acta de manifestaciones ante notario, indicando la incomparecencia de los compradores a la notaría, para la venta del inmueble sito en Turís, CALLE000 , núm. NUM000 , y documentos acreditativos de pagos de cuotas y entregas a cuenta.

Debe tenerse en cuenta que los hoy apelantes no se limitaron a contestar a la demanda, sino que formularon excepciones procesales y reconvención, por lo que los documentos aportados a la audiencia previa guardaban relación con los argumentos de la reconvención (certificado final de obra, licencia de primera ocupación, acta final de obra, copias de varias ventas con subrogación de préstamo realizados por otros adquirentes, notas simple registral, etc...).

Tal aportación fue admitida en primera instancia por la magistrada, decisión que compartimos, sin que pueda considerarse su aportación indebida, ni extemporánea al guardar directa relación con las excepciones formuladas y los hechos de la reconvención. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Invocan en segundo lugar los recurrentes la imposibilidad de hacer frente al precio convenido al no habérsele concedido por la entidad bancaria la subrogación en el préstamo hipotecario que existía con la entidad vendedora. Al respecto, la sentencia de instancia razonó que:

". Tal y como se ha señalado en el párrafo anterior, la obligación del comprador consistía en el pago del precio. A tal respecto, es un hecho no controvertido en las presentes actuaciones que D. Gabriel y D. Ramón no abonaron el pago del precio porque la entidad Banco de Valencia, entidad en la que la entidad mercantil actora tenía suscrito el préstamo hipotecario y al que tenían que subrogarse los demandados de acuerdo con la estipulación tercera de las condiciones particulares del contrato de compraventa que aparece como documento 1 de la demanda, no les concedió la financiación. Así se desprende del documento 1 del escrito de contestación a la demanda que consiste en un certificado elaborado por D. Rodrigo , director de la oficina del Banco de Valencia S.A. en Turís, en el que se afirma que teniendo en cuenta los datos de solvencia, endeudamiento y capacidad de pago de D. Gabriel y D. Ramón , se desestima la financiación por parte de esta entidad. D. Rodrigo ha comparecido al acto de la vista, ratificando dicho informa.

Además de esta obligación del pago del precio, los demandados también tenían la obligación de asistir a la Notaría pactada para el acto de la firma de la escritura pública y entrega de llaves y posesión de la vivienda, en la fecha predeterminada, y pese a ser citados hasta en tres ocasiones, no se personaron ninguna de ellas. Este, igualmente, es un hecho no discutido, reconociéndose por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda que no se personó en la Notaría y que recibió tres burofax de la entidad actora, tal y como se señalará en el párrafo siguiente". (Fundamento jurídico tercero).

Los términos del contrato eran claros, y en la condiciones particulares (folio 13 vuelto), se refleja la previsión de financiación de la obra mediante la suscripción de un contrato hipotecario, así como que se pactaba que la subrogación estaba supeditada a la aprobación de la entidad bancaria, y que los compradores no estaban obligados a concertar con otras entidades resulta sin lugar a dudas del último párrafo que establecía que el comprador, en caso de no subrogación, debía comunicarlo con antelación mínima de 15 días antes de la fecha de la firma de la escritura pública, y realizar el pago del precio pendiente en el momento de la firma de la escritura.

Como declaró probado la sentencia de instancia, fueron citados varias veces los compradores a la notaría, sin que se presentaran, no pudiendo entenderse que, el intento de conseguir otros compradores, exima a los firmantes del contrato de las obligaciones adquiridas, y sin que se pactara o conviniera que la negativa del banco a la subrogación facultara a los compradores a desistir del contrato.

La petición que formula asimismo la parte apelante de manera subsidiaria de que se revoque la condena a cumplir el contrato, no es asumible, por las razones indicadas por el Juzgado, "Así, y tal y como se ha señalado anteriormente, se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 1124 del Código Civil para que la parte actora pueda interesar el cumplimiento del contrato. La parte demandada ha señalado que lo más conveniente, ante la imposibilidad de D. Gabriel y D. Ramón de obtener la financiación para la adquisición de la vivienda es que se declare la resolución del contrato, pero lo bien cierto, a tenor del citado precepto legal, no puede optarse por tal resolución habida cuenta que se trata de una facultad concedida al actor la de poder optar por exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Por ello, procede estimar la demanda interpuesta por la entidad mercantil Inversiones Grupo Bartual 3003, S.L.", y porque no se ha acreditado en modo alguno la imposibilidad económica que sostienen los recurrentes, o la imposibilidad de conseguir financiación con otras instituciones bancarias, a lo que debe añadirse que la parte apelante, en su recurso, pretende limitar su responsabilidad económica en tal caso, en detrimento de los demandantes, sin especificar el importe de tal responsabilidad. No existe error o incongruencia de la sentencia, que ha atendido a la acción de cumplimiento que otorga el contrato, y el Código Civil al vendedor.

No apreciamos tampoco el error en la apreciación de la prueba que denuncia la parte recurrente, toda vez que de los documentos aportados se constata los sucesivos llamamientos de los vendedores, y el cumplimiento de sus obligaciones, estando en disposición de entregar la vivienda tal y como se había convenido, requerimientos que fueron reiteradamente ignorados por los compradores, como indicó la magistrada de instancia: "ha quedado acreditada la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante. Así, aparece como documento 4 de la demanda burofax, de fecha 25 de febrero de 2009, remitido por la entidad mercantil actora a D. Gabriel y D. Ramón en el que se les comunicaba la próxima finalización con fecha 28 de febrero de 2009 de la obra en construcción y que durante el mes de abril procederían a elevar a público el contrato de compraventa mediante la formalización de la escritura pública, entregando en dicho acto las llaves. Como documento 6 de la demanda, aparece nuevo burofax, de fecha 15 de abril de 2009, en el que la entidad mercantil actora comunica a D. Gabriel y D. Ramón que el día 29 de abril de 2009, a las 13.30 horas, en la Notaría de Catarrosa, se procedería a realizar la entrega de llaves y a elevar a público el contrato de compraventa mediante la formalización de la escritura pública, remarcando que la incomparecencia a dicho acto se entendería como incumplimiento de contrato por la parte compradora. Como documentos 11 y 15 aparece el acuse de recibo en los que consta haber recibido correctamente dicho burofax. Finalmente, hubo un tercer burofax de fecha 15 de mayo de 2009, en el que la entidad mercantil actora comunica a D. Gabriel y D. Ramón que el 15 de junio de 2009, sobre las 10.00 horas, se procedería a realizar la entrega de llaves y a elevar a público el contrato de compraventa mediante la formalización de la escritura pública, acreditando la correcta entrega de los mismos mediante los documentos 16 y 17 de la demanda.

El quinto de los requisitos consiste en que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurre como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso. Ha quedado probado que la parte actora ha cumplido con su obligación y así se desprende de los documentos 1 a 4 de los aportados por la parte actora en el acto de la audiencia previa y que consisten en el certificado final de la obra de 28 de febrero de 2009, la notificación de la concesión de licencia de primera ocupación de 21 de abril de 2009, acata final de obra de 23 de abril de 2009 y acta de manifestaciones de fecha 29 de abril de 2009 realizada ante la Notaria de Catarroja ante la incomparecencia de la parte demandada al otorgamiento de la escritura pública.

CUARTO.- De los contratos y de los consumidores y usuarios.

Como indicamos en nuestra sentencia de 3 de Septiembre del 2008 ( ROJ: SAP V 4299/2008) Recurso: 503/2008 | Ponente: Vicente Ortega Llorca, la Ley 26/1984 de 19 de Julio , general para la defensa de Consumidores y Usuarios, proclamó que toda cláusula o estipulación general contenida en un contrato concertado con cualquiera de éstos debe cumplir los requisitos de «buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones», lo que entre otras cosas excluía las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios, y la Directiva 93/13/CEE, de 5 Abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya transposición al Derecho interno se llevó a cabo por la Ley 7/1998 de 13 Abril , sancionó el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas individualmente que, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El carácter de esas normas jurídicas, tendentes a reequilibrar la posición contractual del profesional y del consumidor, nos conduce a la conclusión de que la reiterada estipulación no reúne las características legales para merecer la imputación de cláusula abusiva en la medida en que la inmobiliaria no fue vendedora sino mera mediadora entre la compradora y los vendedores que firmaron el contrato, de quienes nadie ha dicho que sean profesionales de la compraventa de inmuebles, de modo que no resulta aplicable entre ellos la legislación protectora de los consumidores, ni cabe incardinar la cláusula controvertida en esa regulación tuitiva.

Dichas consideraciones siguen siendo vigentes, tras la aprobación del REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Como indica por su parte la sentencia de la A.P. de Madrid, AP, Civil sección 18 del 25 de Abril del 2011 ( ROJ: SAP M 3875/2011) Recurso: 114/2011 | Ponente: JESUS CELESTINO RUEDA LOPEZ, conviene hacer una precisión en el sentido de que:

"Que el contrato sea de adhesión en el sentido de que sus cláusulas fueran unilateralmente redactadas por la hoy demandante no determina sin más su nulidad, sino tan sólo la necesidad de un control legal en cuanto a la incorporación de una reconocible voluntad contractual válida y, en su caso, para evitar su aplicación abusiva ( SAP Madrid, sec. 20ª de 24 de junio de 1999 ). En este caso incluso aunque pudiera considerarse como de adhesión el contrato litigioso ello en sí mismo no tacha de nulidad su contenido. Serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley tuitiva o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy texto refundido. La declaración judicial de no incorporación al contrato, o de nulidad de las cláusulas, de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad, o no incorporación al contrato, de las cláusulas generales afectadas, y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10 , o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas, o su no incorporación, afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 C.c ., pero en ningún caso la mera afirmación o la acreditación de que el contrato sea de adhesión determinará sin más al nulidad pretendida de todo el contrato ni, también sin más, de ninguna de sus cláusulas. O se prueba nulo el contrato por vicio de consentimiento, no instado en esta litis, o se insta la nulidad de alguna o algunas de sus cláusulas acreditando su abusividad, la cual no puede tener un fundamento exclusivamente objetivo determinado por el mero hecho de que no se negocien individualmente, lo que nos lleva al segundo apartado del primer motivo de recurso referido a la nulidad de determinadas cláusulas.

QUINTO.- La parte apelante solicita la declaración de nulidad de varias cláusulas del contrato, en concreto de la estipulación 3ª de las condiciones pactadas, la 5ª y 6º y 9ª del contrato por ser abusivas, debiéndose declarar nulas de pleno derecho.

No podemos acoger tal pretensión, pues no es cierto, como antes hemos razonado, que la estipulación 3ª prohibiese acudir a otras entidades financieras, pues tal interpretación es contraria al tenor literal de la estipulación.

El contrato preveía en la cláusula 5ª C la notaría ante la que debía suscribirse el contrato, haciendo hincapié la parte recurrente en que sería una imposición. Sin embargo, ninguna de las comunicaciones que intercambiaron las partes hacen referencia a que los compradores prefiriesen o propusieran la elección de otro notario. No tiene, por tanto, relevancia alguna tal circunstancia a los efectos de la cuestión que se debate, es decir, que no se quiso suscribir el contrato de compraventa ante el notario designado por la vendedora, pero tampoco ante cualquier otro notario. El motivo debe ser desestimado.

La estipulación sexta y la novena se refiere a la facultad de la vendedora de resolver el contrato, o exigir el cumplimiento del mismo. Y las consecuencias de ello en cuanto a las indemnizaciones y derecho a retener parte de lo entregado. Para tales casos los tribunales suelen respetar la voluntad de las partes, cuando han pactado cláusulas penales. Aunque en el caso que nos ocupa, la parte demandante instó, no la resolución del contrato, sino su cumplimiento.

La alegación de que no hay contraprestación o equivalencia cuando el vendedor no cumple, pero acredita que no es por su responsabilidad no puede servir a los fines pretendidos en el recurso, pues la imposibilidad sobrevenida por la no aceptación de la subrogación no es en cualquier caso una imposibilidad sobrevenida o imprevisible, atendidas las circunstancias del caso.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , deben imponerse a la parte recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Gabriel , Y D. Ramón .

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a la parte recurrente el pago las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.