Sentencia Civil Nº 325/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 221/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/006956

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 221/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 354/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Inmaculada

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

Abogado/a / Abokatua:MARIA JESUS REAL FLORES

Recurrido/a / Errekurritua: Jaime y Maximo

Procurador/a / Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a / Abokatua:AMAIA USKOLA MENDIETA y AITOR DEL HORNO SANTOS

SENTENCIA Nº: 325/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintisiete de julio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº354/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante Jaime , representado por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez y dirigido por la Letrada Sra. Uskola Mendieta y como demandada, Maximo , representado por el Procurador Sr. Bustamante Esparza y dirigido por el Letrado Sr. Del Horno Santos, y Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. Serralta García y dirigida por la Letrada Sra. Real Flores, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de febrero de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que se ESTIMA la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de D. Jaime frente a D. Maximo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Bustamante y a Dña. Inmaculada representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Serralta y se declara que don Jaime es titular del negocio que gira bajo el nombre comercial de ARCAMP así como de los beneficios generados por dicho negocio desde septiembre de 2005. Se imponen las costas del presente procedimiento a Dña. Inmaculada .'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Inmaculada y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 23 minutos y 39segundos y la del del acto de juicio es la de 52 minutos y 56 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, al ser el negocio no del actor sino de la sociedad de gananciales integrada por los demandados, con imposición al mismo de las costas de la instancia por su temeridad y mala fe.

Y ello por entender que:

.- concurre la excepción de cosa juzgada, por cuanto que con anterioridad al presente proceso se dictaron dos sentencias que determinaron el carácter ganancial del negocio y de los beneficios que ahora pretende arrogarse como propio el actor, siendo las mismas dictadas en el curso del proceso matrimonial en la liquidación del régimen económico, estando en fase de nombramiento de contador partidor cuando se presenta la actual demanda.

Y concurre dicha excepción sin que le sea aplicables las reglas del procedimiento de división de herencia ( art. 785 y ss LECn .), pues no estamos ante tal, y la referencia que al mismo se contiene en los procesos matrimoniales, no lo es para la fase de formación de inventario ( art. 809 LECn .) que ha concluido con sentencia firme, en la que se declara como gananciales los activos hoy reclamados ( los beneficios derivados del negocio Arkamp desde setiembre de 2005 hasta la liquidación de gananciales), sino para las reglas de nombramiento de contador-partidor ( art. 810 LECn .), siendo ello no para la fase de formación de inventario y sí para la de liquidación del régimen de ganancial que se está dando, y respecto de la que el demandado interesó en atención al actual litigio su paralización por litispendencia.

Es mas no cabe alegar que para instar un segundo proceso el error en la valoración de la prueba o la no consideración por los tribunales, en concreto por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de determinados medios de prueba, pues ello va en contra del significado y alcance de la cosa juzgada ( efecto negativo), entrañando ello así como la actuación conjunta, con el allanamiento del demandado ( esposo en su día de esta parte y padre del actor) y la postura del actor un fraude procesal.

Por otro lado, resulta igualmente incongruente la resolución recurrida, cuando considera que el actor es un mero espectador en el proceso matrimonial en el que se declara el carácter ganancial del negocio, pues fue testigo y por ello conocedor de los avatares del proceso, sin olvidar que los argumentos que aduce para entender que el negocio es suyo ya fueron alegados por su padre, el otro codemandado, y fueron desestimados, conviviendo ambos, y siendo la actual dirección letrada la misma que defendió al Sr. Maximo , del que su hijo es un mero testaferro.

Es por ello, que como siempre se ha manifestado esta parte, el negocio es ganancial y no propio como se dice en la resolución de instancia se arroga esta parte.

b.- concurre falta de la competencia de la Jurisdicción Civil a favor de la Laboral, la cual se desestima por entender que afecta a la pretensión subsidiaria, esto es la acción de reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto e indemnización compensatoria, que al estimar la principal no analiza, cuando lo cierto es que al acudir a un convenio laboral para fijar su importe, aplicándolo por analogía, es evidente que ello no puede ser analizado por esta Jurisdicción ya que si el negocio es ganancial el actor sería un trabajador por cuenta ajena, no excluida pese al vínculo familiar, dado el carácter continuado de la relación.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la acción principal ejercitada en la demanda, esto es la declaración de titularidad como propia del actor respecto del negocio denominado Arcamp, siendo por ello de su propiedad los beneficios, exige considerar, en primer lugar, si como alega la parte apelante tal no es factible porque en el curso de un proceso de liquidación del régimen económico matrimonial entre los demandados, en sentencia firme dictada con fecha 9 de diciembre de 2010 , que en parte confirma la dictada con fecha 14 de setiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, se consideró como incluido en el inventario del activo de la sociedad de gananciales, los beneficios derivados del negocio Arkamp desde setiembre de 2005 hasta la liquidación de gananciales el día 9 de marzo de 2009, con las consecuencias a ello inherentes de rendición de cuenta ( doc. nº 16 y 22 demanda y doc. nº 1 y 2 contestación Sra. Inmaculada ), concurriendo en el actual litigio la excepción de cosa juzgada.

Así en relación con esta excepción, esta Sala en anteriores resoluciones ( sentencias de 22 de Marzo y 6 de Mayo de 1.996 , 14 de Noviembre de 1997 , 9 de Mayo de 2001 , 26 de Febrero y 11 de Mayo de 2004 , 25 de abril y 28 de diciembre de 2005 , 30 de octubre de 2006 , 6 de abril , 18 de mayo , 20 de octubre de 2009 16 de junio de 2011 y 4 de julio de 2012, entre otras y en sus autos de 17 de enero y 7 de noviembre de 2007 , 16 de noviembre de 2009 y 7 de abril de 2011 ) ha declarado lo siguiente:

' la institución de la cosa juzgada material fundada en el principio de seguridad jurídica que en nuestro ordenamiento se recoge en el Título Preliminar de la Constitución, art. 9 nº 3 , tiene por finalidad evitar que terminado un proceso en el que se haya ejercitado un derecho absoluto, puede plantearse otro que pretenda una nueva resolución sobre idéntica cuestión, en la medida en que de aceptarse tal posibilidad se quebraría uno de los pilares del Estado de Derecho, y se podría dar lugar a resoluciones contradictorias de imposible o difícil ejecución, entendiéndose que tal institución tiene dos formas de actuación, la positiva que tiene el efecto de obligar al Juzgador a reconocer la existencia de la resolución judicial en todas las resoluciones que adopte en demandas que presupongan lo juzgado (efecto prejudicial positivo) y la negativa, excepción, apreciable incluso de oficio por la naturaleza de cuestión de orden público que tiene, que impide un nuevo fallo sobre lo juzgado (T.S. 1ª S 12 de Noviembre de 1.994).

Ahora bien, para que tal excepción concurra es necesario que se dé un juicio comparativo entre el proceso en el que se intenta hacer valer y aquél en el que se dictó la resolución que la parte estima produce los efectos de la cosa juzgada, y si bien en esencia cabe decir que tal la produce la parte dispositiva de la misma y no sus razonamientos jurídicos (T.S. 1º S 3 de Noviembre de 1.993, 6 de Abril de 1.990), ello ha de matizarse en el sentido de que la decisión que pone fin al litigio está conformada no sólo por los pronunciamientos explicitados en la parte dispositiva o fallo de la resolución, sino también por aquellas declaraciones que no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el tema decidendi (T. S. 1ª S. de 28 de Febrero de 1991 y 27 de Noviembre de 1992 ). Es más a juicio de esta Sala se ven alcanzados por la cosa juzgada los razonamientos que sean base o fundamentos del fallo, esto es que constituyan la causa de pedir de la acción ejercitada o motivos de la defensa de la parte demandada aunque sólo se hayan hecho valer como excepción, sin formulación de reconvención, siempre que se den con plenitud de defensa y alegaciones, si es que han integrado la base sobre la que se ha fundado la resolución judicial. Esta idea de que todas las razones que se alegaron o se pudieron alegar ya por el actor ya por la parte demandada, se ven afectadas por la cosa juzgada inspira hoy día el art. 400 nº 2 LECn , que extiende los efectos de la cosa juzgada en un proceso a los hechos y fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados en uno anterior, obviamente que guarden relación con lo que se pretendía en el mismo.

Igualmente ha de tenerse en cuenta que para que podemos hablar de la cosa juzgada, es preciso que se dé la más perfecta identidad de las pretensiones, causa de pedir y partes procesales intervinientes a que se refiere el art. 1252 del Código Civil , y hoy día el art. 207 y 222 LECn , teniendo en cuenta que aquéllas, esto es 'la cosa' es el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del órgano judicial; 'la causa de pedir' es el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir el fundamento o razón de pedir, y la identidad subjetiva de los que son parte en ambos procesos, no debe considerarse como equivalente sólo a la coincidencia física de los litigantes, sino más bien referida también a la 'calidad con la que intervinieron en el proceso', siendo intranscendente que ocupen una posición procesal (demandante o demandado) diversa a la que tenían en el pleito inicial, y sin olvidar que conforme al párrafo in fine del citado precepto, hay identidad cuando los litigantes en el segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad (expresión que se ha entendido no limitada a la solidaridad obligacional del art. 1137 Código Civil , sino extensible a la jurídica de quien en un segundo litigio, ejercita la misma acción, invoca los mismos fundamentos y se apoya en idénticos títulos que el actuante en el primero (T.S. 1º S. 2 de Mayo, 14 de Noviembre de 1.983 y 14 de Marzo de 1.982, 1 de Febrero de 1.991, 18 de Noviembre de 1997 y 24 de Octubre de 1998, entre otras), o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tiene derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas.'.

Esta doctrina se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus recientes sentencias de 1 de marzo y 28 de febrero de 2007 , habiendo declarado en esta última lo siguiente: ' Así es, ya que la reciente Sentencia de 26 de junio de 2006 resume, con la expresa mención de las Sentencias de 10 de junio y 31 de diciembre de 2002 , y de 17 de julio de 2004 , la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos:

'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ).

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ).

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ).

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ).

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).'

Dice, por su parte, la aún más reciente Sentencia de 6 de octubre de 2006 : 'Pese a su aparente claridad tanto el artículo 1252 del Código Civil y como la cosa juzgada presentan tanto en la teoría como en la práctica dificultades insolubles que se traducen en la misma denominación inexacta de presunción atribuída a la cosa juzgada. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso'.

Por otro lado, no se ha de obviar lo declarado recientemente por el Tribunal Supremo, Sala Civil sobre esta excepción y la incidencia que sobre ella ha de tener el art. 400 LECn ., así:

.- en su sentencia de 17 de junio de 2009 se dice: ' La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero - sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 26 de junio , 18 y 21 de septiembre de 2.006 , 31 de enero de 2.007 , 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008 , entre otras -.

Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él - sentencias de 26 de junio de 2.006 , 28 de febrero de 2.007 y 6 de mayo de 2.008 .

Tal identidad entre la ' res iudicata ' y la ' res iudicanda ' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1.977 y 28 de febrero de 2.007 .

El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior - lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso -.

No desaparece la identidad subjetiva entre los dos procesos cuando se llama al segundo a personas que no lo habían sido al primero, si ello se hace con el fin de crear una apariencia de diversidad carente de razón bastante - sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 25 de febrero de 1.984 , entre otras -. '.

.- en su sentencia de 25 de junio de 2009 se dice '... El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» y en su apartado 2 que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-.

Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto -la primera para el reintegro de determinadas cantidades y la segunda para pago del precio correspondiente a contratos de arrendamiento de obra- de modo que lo que se pide en cada una de las referidas demandas se basa lógicamente en hechos y fundamentos jurídicos diversos, por lo que tal situación no ha de ponerse en relación con la posibilidad de litispendencia entre uno y otro proceso y sí, por el contrario, con la llamada acumulación objetiva de acciones que es facultativa y no necesaria para el actor como dispone el artículo 71.2 de la misma Ley cuando establece que «el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre si '.

Finalmente, en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2007 hemos declarado al respecto lo siguiente:

'PRIMERO.- La primera de las cuestiones que se suscitan a esta Sala a medio del recurso que interpone la recurrente frente a la sentencia de instancia, que ha acogido en su integridad la pretensión adversa en reclamación de daños y perjuicios por cumplimiento defectuoso por T. El Dodro S.L. del contrato de arrendamiento de obra que ligaba a las partes, lo es la de la trascendencia que ha de darse al comportamiento procesal de la demandante cuando en sede de juicio monitorio anterior al presente proceso, en que se le requirió por la contratista del pago del precio del contrato una vez concluidas las obras, atendió a dicho requerimiento satisfaciéndolo sin oposición o reparo alguno, actuar en que se incide por la parte apelante en su escrito de recurso, entre otras alegaciones, para concluir con solicitud de dictado de sentencia por la que se absuelva a la demandada de los pedimentos de la demanda con expresa imposición a la actora de las costas procesales.

' SEGUNDO.- La cuestión suscitada atañe al instituto de la cosa juzgada en su función negativa, que excluye, conforme a ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, efecto que se extiende incluso a cuestiones no juzgadas en cuanto no deducidas expresamente, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en otro posterior, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la L.E.Civil de 2000 .

La cosa juzgada afecta a ' lo deducido y lo deducible', en el sentido de que no se impide que la cosa juzgada despliegue su eficacia por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primer proceso pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial.

Doctrina ésta que es la hoy recogida en el artículo 400.2 de la L.E.Civil . Dicho precepto establece:

' 1.- Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

La Exposición de Motivos de la L.E.Civil indica con respecto a esta preclusión en su apartado VIII:

' Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.

Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos....'

Y en su apartado IX:

' En cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, rehuyendo de nuevo lo que en ella sería doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones de índole casi metajurídica y, conforme a la mejor técnica jurídica, entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos.

Con esta perspectiva, alejada de la idea de la presunción de verdad, de la tópica «santidad de la cosa juzgada» y de la confusión con los efectos jurídico-materiales de muchas sentencias, se entiende que, salvo excepciones muy justificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto de la específica eficacia en que la cosa juzgada consiste. En cuanto a otros elementos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes referida regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos'.'.

Desde esta perspectiva es desde la que debemos valorar si las sentencias citadas producen o no efectos de cosa juzgada en el actual proceso, entendiendo la Sala con la Juzgadora de instancia que ello no es así, ya que:

.- por un lado, las partes en ambos procesos no son las mismas, en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, por razones obvias, lo son los demandados, sin que el hoy actor, hijo de ambos, ya mayor de edad, interviniera en él, aunque declarara como testigo y su posición sea cercana a la de su padre, siendo ello una cuestión a valorar en el conjunto de la prueba, pero en modo alguno le confiere la condición de parte afectada por la resolución que en él se dicte, como lo evidencia el hecho de que intentó que como tal se le considerase, y ello le fue desestimado ( auto de 14 de abril de 2011, doc nº 33 de la parte actora, f. 330 y ss).

.- y por otro, la sentencia dictada no produce los efectos de la cosa juzgada, en la medida en que lo ha sido dictada en el marco del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, el cual consta de distintas fases ( inventario con avalúo, liquidación y partición con adjudicación) de conformidad con lo dispuesto en el art. 806 y ss LECn ., del mismo modo que aconte con la división de herencia regulada en los arts.782 y ss LECn ,, integrando ambos lo que se denomina en Libro IV de la LECn. ' De los Procesos Especiales', el Título II ' De la División Judicial de Patrimonios', con referencias en los citados artículos 806 y ss a la tramitación de los artículos 782 y ss LECn ., motivo por el cual se considera de aplicación lo en ellos dispuesto respecto de la ausencia de cosa juzgada de la sentencia que resuelve las discrepancias entre las partes sobre los bienes a incluir en el inventario ( art. 787 nº 5 LECn .).

Es mas como nos recuerda la Audiencia Provincial de Salamanca, Sec.1 ª en su sentencia de 3 de mayo de 2011 , '..., por cuanto, si bien ya bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 era doctrina jurisprudencial reiterada la que establecía que la partición aprobada judicialmente no creaba cosa juzgada, siendo impugnable por nulidad, rescisión, modificación o complemento, y ello tanto si la parte impugnante había o no formulado oposición a tal partición (así SSTS. de 3 de diciembre de 1.928 , 29 de marzo de 1.958 , 7 de febrero de 1.969 , 3 de febrero de 1.982 y 27 de mayo de 1.988 ; ATS. de 27 de octubre de 2.000 , y SSAP. de La Coruña de 16 de junio de 1.998 y de 2 de septiembre de 1.999 , entre otras), ello resulta ahora de manera expresa en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer el artículo 787. 5, - al que se remite el artículo 810. 5 -, que 'si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda'. Ello se ve además reforzado por el hecho de que conforme al art. 1410 del Cº Civil para todo lo no previsto en materia de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, deberá estarse a lo establecido para la liquidación y la partición de la herencia, aunque ello lo es desde un punto sustantivo, cabe predicar igual conclusión desde el punto de vista procedimental, ante las remisiones de los arts. 806 y ss a los arts.782 y ss.

En apoyo de esta tesis cabe además cabe citar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sec. 2ª de 7 de junio de 2012 , y la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22ª de 22 de mayo de 2012 .

Es mas, si la resolución judicial que, en su caso, pueda aprobar las operaciones particionales no tiene eficacia de cosa juzgada, ni aun en el supuesto de falta de oposición de las partes, mucho menos podrá afirmarse tal eficacia de la simple conformidad con el contenido del inventario propuesto por una parte deducida de la incomparecencia de la otra a la correspondiente diligencia, y que resulta de lo establecido en el artículo 809, párrafo tercero, de la indicada Ley de Enjuiciamiento Civil , y en buena lógica entiende esta Sala de igual modo la sentencia que fija el contenido del inventario ante la discrepancia de los cónyuges.

Este criterio consecuencia del carácter incidental de esta cuestión, viene en cierto sentido avalado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, cuando considera que contra estas sentencias no cabe recurso extraordinario de casación y de infracción procesal, pues como declara el auto de 22 de mayo de 2012 al desestimar un recurso de queja contra la denegación de la interposición de un contra una sentencia dictada en grado de apelación, en juicio verbal sobre formación de inventario en procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial:

' Dicha sentencia se dictó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, por lo que habrá de estarse al régimen establecido en dicha reforma para delimitar los límites de acceso a los recursos extraordinarios.

Pues bien, no se puede obviar que la Sentencia contra la que se intentó la preparación, en cuanto dictada en procedimiento tramitado al amparo de lo dispuesto en el art. 809 de la LEC 2000 , tiene impedido el acceso al recurso de casación, en la medida en que no se ajusta a las exigencias del art. 477.2 de la LEC 2000 (aspecto este no reformado por la Ley 37/11), que establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, siendo la razón que aboca a tal solución la imposibilidad de atribuir a la resolución recurrida la condición de 'Sentencia de segunda instancia', y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre 'apelación' y 'segunda instancia', configurando esta última como aquella en la que se conoce de los procedimientos que han puesto fin a la primera instancia, lo que no ocurre en el presente caso en el que nos hallamos ante un incidente tramitado, por el cauce del juicio verbal, en el seno de un proceso sobre liquidación del régimen económico matrimonial; doctrina reiterada de esta Sala, plasmada en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, entre otros, de 4 de marzo de 2003 , en recurso 77/2003, de 11 de marzo de 2003 , en recurso 119/2003 , y de 8 de febrero de 2005 , en recurso 14/2005 , sobre la irrecurribilidad de las sentencias dictadas en procedimiento sobre tercería de dominio; de 18 de marzo de 2003, en recurso 123/2003 sobre la irrecurribilidad de las sentencias dictadas en incidente de oposición a la declaración de quiebra; de 20 de marzo de 2002, en recurso 2374/2001 sobre irrecurribilidad de la sentencia dictada en incidente de oposición a la aprobación del convenio en autos de suspensión de pagos; de 25 de marzo de 2003, en recurso 1479/2002, en incidente promovido en ejecución de sentencia sobre impugnación de tasación de costas; de 1 de febrero de 2005, en recurso 1235/2004, en procedimiento para modificación de medidas acordadas en juicios de separación o divorcio; de 25 de marzo de 2003, en recursos 1318/2002, sobre irrecurribilidad de la sentencia dictada en juicio relativo a la impugnación del cuaderno particional en liquidación de la sociedad de gananciales; de 25 de enero y 31 de mayo de 2005 , en recursos 736/2004 y 412/2005, en incidente sobre inclusión o exclusión de bienes en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, de 3 de febrero de 2004, en recurso 1457/2003, sobre sentencia aprobando la formación de inventario en procedimiento de liquidación de gananciales, y de 22 de febrero de 2005, en recurso 86/2005, sobre sentencia resolviendo incidente sobre formación de inventario en procedimiento sobre división judicial de herencia, así como Autos de inadmisión de recursos ya interpuestos, entre otros de 30 de marzo, 8 y 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio y 14 de septiembre de 2004, en recursos 3121/2002, 2017/2001, 2930/2001, 2150/2001, 2199/2001, 2067/2001 y 2209/2001, sobre irrecurribilidad de las resoluciones que ponen fin a incidentes en general y, en particular, en incidentes sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario en procedimientos de división judicial de herencia ( AATS de 24 de febrero y 2 de marzo de 2004 , en recursos 1533/2003 y 1147/2003 ).

En relación con el carácter incidental de las Sentencias que resuelven las controversias planteadas sobre la formación de inventario, en esta clase de procedimientos como el que nos ocupa -ya se hayan iniciado vigente la LEC 2000, como es el caso, ya se hayan seguido al amparo de la LEC de 1881, como procedimiento declarativo o en fase de ejecución de sentencia- esta Sala tiene declarado que la propia LEC 2000 distingue entre 'apelación' y 'segunda instancia', limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (cfr. art. 206.2-3ª LEC 2000 ) y en el régimen de la nueva LEC 2000 la naturaleza incidental del juicio verbal al que se remite el art. 809.2 es evidente, al igual que sucede en el caso previsto en el art. 794.4 LEC 2000 , lo que determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos.'.

Si bien es este el criterio de esta Sal,a es lícito reconocer que existen criterios dispares como el expuesto por la Audiencia Provincial de Castellón, Sec. 2ª en su sentencia de 18 de mayo de 2009 .

TERCERO.-Desestimada la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, debemos analizar si la resolución de instancia es ajustada a derecho o no cuando considera que el negocio que gira bajo el nombre comercial de Arcamp así como los beneficios por el mismo generados desde setiembre de 2005 lo son del actor, entendiendo la Sala, tras ponderar la prueba practicada que en esencia coincide con la practicada en el juicio verbal de formación de inventario en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial de los demandados, que ello no es así.

Y no es así, por cuanto que repugna a la más elemental lógica el pensar que cuando en julio de 2005 la madre del actor, la Sra. Inmaculada , es declarada por el INSS como afecta a una incapacidad permanente absoluta, lo que le impide desarrollar cualquier tipo de actividad laboral y por ello permanecer en activo desde el punto de vista legal, lo que como tal nadie cuestiona, y dado su marido, el Sr. Maximo , trabajaba para un tercero, se hizo constar como responsable del negocio a partir de setiembre de 2005 al hijo de ambos, quien es dado de alta en la seguridad social en el régimen de autónomos, en el IAE y quien en buena lógica, pues ello es lo coherente, desde entonces realiza todas aquellas declaraciones fiscales inherentes a la actividad empresarial ( IAE, IVA) y como no la declaración de rendimientos del negocio que está a su nombre en el IRPF, lo que se deduce de la documental aportada ha hecho a lo largo de todos estos años y así lo declara quien era el asesor de la empresa cuando quien estaba al frente era la Sra. Inmaculada y después, el Sr. Eutimio ( minuto 22,35 y ss Cd nº1), ello se debiera a una cesión por los mismos a su favor del negocio para tener un futuro por su fracaso escolar ( en ello insiste el demandado, Sr. Maximo , en el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial ( doc nº 12 demanda) y se reitera en el interrogatorio del actual proceso ( minuto 0,40 y ss Cd nº1)). Pareciendo, mas bien, que esta apariencia de titularidad del actor frente a terceros, es un mecanismo de salvar el negocio que se considera familiar y con ello ganancial, y fuente de ingresos para la familia

Y decimos ello, porque si tal hecho se produce en un momento en el que la crisis matrimonial no se había dado, ya que de las diversas resoluciones judiciales dictadas en el proceso de divorcio, la misma se fecha sobre octubre o noviembre de 2007, no tiene sentido que no se plasmara en documento alguno y se mantuviera la titularidad de las cuentas que luego cesan, como tampoco que el Sr. Jaime continuara con sus estudios, tal y como se deduce de los documentos nº 14 y 15 de la demanda, que abandona en octubre de 2006, resultando que se da esa insistencia en la cesión cuando surge la crisis matrimonial y las discrepancias entre los padres, con posicionamiento del hijo a favor de quien con él convive su padre, de ahí que su testimonio al igual que el del otro testigo el Sr. José ( minuto 16,27 y ss Cd nº1 ) debe ser valorado cuidadosamente.

Esto es de lo hasta ahora razonado, no puede entenderse que el negocio es propiedad del actor, y sí de sus padres, siendo la consecuencia lógica de ello el haberse reconocido en el proceso matrimonial el derecho a obtener la rendición de sus cuentas y sus beneficios desde setiembre de 2005 hasta la extinción de la sociedad de gananciales el día 9 de marzo de 2009.

Esta conclusión no debe verse modificada porque el actor presente las declaraciones fiscales del negocio e incluya sus rendimientos en su declaración de IRPF, y por el contrario no lo hagan, desde finales de 2005, sus padres, pues ello es la consecuencia lógica del cambio de titularidad de aquél, que como se ha dicho obedece no una voluntad de trasmisión del mismo, no entrañando, por tanto, un acto propio de reconocimiento de derechos a favor del actor, como tampoco que no se haya dado, hasta fechas recientes, reclamación alguna de beneficios por la demandada, ya que debemos pensar que a nada contribuía para mantener a su hijo, ya que como el mismo admite en el proceso matrimonial de divorcio ( doc. nº 9 demanda) y en el de liquidación del régimen (doc. nº 12 demanda) cobra del negocio entre 1.000 y 1.100 euros, viviendo con su padre.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia, desestimando la acción principal.

CUARTO.-La desestimación de la acción principal, por virtud del recurso de apelación interpuesto, nos obliga a analizar la acción planteada, con carácter subsidiario, que no es otra que la de enriquecimiento injusto al entender el Sr. Jaime que si el negocio no es suyo y sí de los demandados que han de repartirse los beneficios obtenidos por su trabajo, éstos deben compensarle por su esfuerzo con la cantidad de 73.490,64 euros por el periodo comprendido entre el día 1 de setiembre de 2005 y el día 9 de marzo de 2009, así como sus intereses.

En relación con esta acción el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de julio de 2010 , entre otras, ha declarado que tal no comprenden los casos en que se haga el desplazamiento patrimonial con plena voluntad del que lo hace y sin aceptación, ni siquiera conocimiento, de la persona que se beneficia.

Así dice '...El enriquecimiento injusto, que aparece en dos textos del Digesto, está recogido en las Partidas (VII, 34,17) con el concepto que se mantiene hoy: ninguno non deve eriqueszer tortizeramente con daño de otro y que ha sido desarrollado por reiterada jurisprudencia, que lo proclama como un principio general del Derecho ( sentencia de 8 de mayo de 2006 ) y que constituye una fuente de obligaciones, la de reparar el perjuicio ocasionado: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció ( sentencias de 27 de septiembre 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ).

Los presupuestos del enriquecimiento injusto, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ) son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 que cita numerosas anteriores).

Pero a todo ello debe añadirse algo, que en este momento se plantea por primera vez. La persona que realiza la atribución patrimonial no puede hacerlo por su propia voluntad, a plena conciencia y sin conocimiento ni consentimiento de la otra. Es decir, los supuestos de enriquecimiento sin causa no comprenden el que se haga el desplazamiento patrimonial, sin causa, de un patrimonio a otro con plena voluntad del que lo hace y sin aceptación, ni siquiera conocimiento, de la persona que se beneficia.

El enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta decausa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa. Esta ha sido la voluntad del autor. Podría darse una gestión de negocios ajenos, lo cual no ha sido planteado en la instancia ni alegado en casación, pero un enriquecimiento producido por la voluntad unilateral de una parte, no puede ampararse sino en su propia voluntad, no en una falta de causa que luego le permita dirigirse contra el que se ha beneficiado que nunca prestó su consentimiento y ni siquiera hubo un conocimiento. Admitir lo contrario sería tanto como permitir a los sujetos hacer obras en supuesto beneficio de terceros que ni lo conocen y luego exigirles los beneficios.'.

Así en el caso de autos e independientemente de la forma en la que esta cuestión se ha planteado en la instancia, incorrectamente al serlo en el escrito de contestación y no como declinatoria ( art. 39 en relación con los arts. 63 y ss LECn .) y que desestimada en la audiencia previa no se recurrió en reposición para hacer valer su derecho en esta alzada ( art. 66 LECn . ), pudiendo, pese a ello, ser apreciada de oficio ( art. 37 y 38 LECn .), resulta que, por un lado, es lógico que no se resolviera nada sobre ello por la Juzgadora en su sentencia al desestimarla en la audiencia previa y no analizar la acción subsidiaria respecto de la que se alega, al acoger la principal por lo que no es incongruente su resolución, y por otro, que tal no se ha de aplicar de oficio, pues del examen de la presente acción, su conocimiento corresponde, sin duda, al orden jurisdiccional civil ( art. 9 nº 2 y art. 22 LOPJ ) y no al social como pretende la parte apelante, pues no se ha de confundir lo que entraña la acción en sí misma, no el reconocimiento de la condición de trabajador por cuenta de los demandados de su hijo, ( art. 9 nº 5 y art. 25 LOPJ ), sino la reclamación de una indemnización por la actividad realizada de la que se entiende que sin causa se van beneficiar los demandados que obtendrán los beneficios, en su caso, del negocio, no siendo suficiente para entender lo contrario que para cuantificarla se acude como parámetro comparativo a determinado convenio laboral.

Por tanto, si la Jurisdicción civil es la competente, si consideramos las características de la acción ejercitada y valoramos la prueba practicada, se ha de desestimar la misma, ya que si la razón por la que se reclama la cantidad de 73.490,64 euros, lo es por el trabajo desarrollado e incentivos desde setiembre de 2005 hasta el dia 9 de marzo de 2009, acogiendo para ello un determinado convenio ya que de los beneficios, de existir, lo serán para los demandados, resulta que el actor, como ya se ha razonado a lo largo de esta resolución, en el proceso de divorcio de sus padres admite que cobraba unos 1.000 ó 1.100 euros al mes, remuneración que estimaba suficiente para la labor que desarrollaba y por la tributaba, tal y como se deduce de la documental aportada, por lo que no puede considerarse que se ha dado el emprobrecimiento por su parte.

Lo hasta ahora razonado determina la desestimación igualmente de la acción subsidiaria planteada y por ello la desestimación íntegra de la demanda, con estimación del recurso de apelación en tal sentido y revocación en tal sentido de la sentencia de instancia.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación, con revocación de la resolución recurrida y consiguiente desestimación de la demanda, procede imponer las de la instancia al actor en relación con la demandada Inmaculada , sin que por las circunstacias procede apreciar temeridad o mala fe en el actor a quien como ya hemos razonado en modo alguno le afecta las resoluciones dictadas en el proceso matrimonial entre sus padres sobre la cuestión de autos, ni puede entenderse como tal el hecho de que apoye entonces a su padre y ahora éste se allane, cuando cuenta con la titularidad formal del negocio, no siendo suficiente la coincidencia de su dirección letrada respecto de la que su padre tenía ante el Juzgado de Familia, ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición en relación con las del otro demandado, Maximo , dado que no impuestas en la instancia con ello se aquieta al actor, no pudiendo darse una reformatio in peius, y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Secretario el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Serralta García, en nombre y representación de Inmaculada , contra la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 354/11 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez, en nombre y representación de Jaime , contra Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. Serralta García, y Maximo , representado por el Procurador Sr. Bustamante Esparza, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición al actor de las costas de la instancias causadas a la demandada Inmaculada , sin expresa imposición de las motivadas en la instancia al otro demandado, Maximo , y así como de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Inmaculada el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Secretario el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 022112. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.