Sentencia Civil Nº 325/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 463/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00325/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10195 41 1 2012 0100928

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000362 /2012

Apelante: Pedro Antonio

Procurador: EDUARDO MASA PEREZ

Abogado: JUAN CARLOS BOHOYO GONZALEZ

Apelado: Casiano

Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL

Abogado: ELISA GONZALEZ BLANCO

S E N T E N C I A NÚM.- 325/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 463/2013 =

Autos núm.- 362/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo =

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En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Diciembre de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 362/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo, siendo parte apelante, el demandante DON Pedro Antonio , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Masa Pérez,y defendido por el Letrado Sr. Bohoyo González, y como parte apelada, el demandado DON Casiano , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol,y defendido por la Letrada Sra. González Blanco.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Trujillo, en los Autos núm. 362/2012, con fecha 2 de Septiembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Masa Pérez, en representación de D. Pedro Antonio , frente a D. Leoncio , en situación procesal de rebeldía, y D. Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, y, en consecuencia, ABSUELVO a los referidos demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas procesales ocasionadas por las presentes actuaciones se imponen al demandante, D. Pedro Antonio .'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 14 de Noviembre de 2013 se dictó Auto, que acordaba su inadmisión, y, no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día tres de Diciembre de dos mil trece, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de responsabilidad ex lege del art. 1591 Cc (actual art. 17 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación ) y una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del art. 1101 del Cc ; y se dictó sentencia desestimando la demanda.

Disconforme el demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Aunque no se diga así expresamente, se denuncia error en la valoración probatoria, por cuanto de lo actuado ha quedado acreditada la modificación de la obra por decisión unilateral del constructor y del arquitecto demandado, sin consentimiento de la propiedad, y en virtud de la cual no se construyó un garaje inicialmente proyectado siendo sustituido por un trastero o espacio multifuncional y se llevaron a cabo otras modificaciones respecto al proyecto inicial.

2º.- Que frente a lo que se expone en la sentencia dictada en la primera instancia, existía en el caso de autos una clara compatibilidad en el ejercicio de la acción de defecto de obra, al amparo de lo dispuesto en la L.O.E. con la acción de ruina del art. 1591 del Cc y con la acción de incumplimiento contractual de los artículos 1124 y 1101 del Cc .

3º.- Subsidiariamente, se denuncia la improcedencia de la condena en costas a la parte actora, al existir serias dudas de hecho o de derecho, que justificarían su no imposición.

SEGUNDO.- Consideramos oportuno analizar el recurso apelación comenzando por el segundo de los motivos de apelación esgrimidos, que atiende a las acciones ejercitadas y su compatibilidad y que tiene un claro carácter introductorio de la cuestión suscitada.

Se dice en el recurso que frente a lo que ha sostenido la sentencia dictada en la primera instancia existía en el caso de autos una clara compatibilidad en el ejercicio de la acción de defecto de obra, al amparo de lo dispuesto en la L.O.E. con la acción de ruina del art. 1591 del Cc y la acción de incumplimiento contractual de los artículos 1124 y 1101 del Cc .

El juzgador de la primera instancia realiza un análisis minucioso de la jurisprudencia existente alrededor de la citada compatibilidad entre la acción de responsabilidad ex lege del art. 1591 Cc (actual art. 17 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , aplicable en este caso como ambas partes reconocen) y la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del art. 1101 del Cc ; señalando que el Tribunal Supremo ha venido admitiendo la compatibilidad de ambas acciones, si bien la sentencia de 27 de enero de 1999 precisa que carece de sentido el mantenimiento de la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado, de donde concluye que no cabe ejercitar acumuladamente ambas acciones nacidas de unos mismos hechos y por unos mismos daños y que sólo es posible el ejercicio conjunto de ambas acciones cuando la de carácter contractual vaya dirigida a obtener la reparación de otros daños y perjuicios causados por los mismos vicios o defectos, pero distintos de los daños en la propia edificación que son objeto de la acción comprendida en art. 1591 Cc y 17.1 de la L.O .E. A partir de aquí, señala que la única acción que puede constituir el objeto de este procedimiento es esta última acción, es decir, la de responsabilidad ex lege del artículo 17 de la L.O.E , puesto que la pretensión principal es la reparación, por parte de los demandados, de los daños ocasionados en la propia vivienda, haciendo las obras necesarias para conseguir una mayor altura de su planta baja y para la construcción del garaje, con vestíbulo, inicialmente proyectado o, en su defecto la realización de las obras necesarias a fin de que los vicios constructivos existentes en la vivienda queden subsanados.

La apelante sostiene que no existe obstáculo para ejercitar ambas acciones puesto que en el caso por un lado se han producido errores en la ejecución de la obra y por otro se han producido incumplimientos contractuales al modificar el Proyecto de forma unilateral por la dirección facultativa y el constructor, sin consentimiento ni autorización de la propiedad.

Pues bien, debemos recordar que el contrato de obra de edificación es la ejecución de una obra proyectada en el tiempo y por el precio pactado, condicionada por el resultado derivado de la evolución del proceso constructivo en el que de ordinario intervienen varios agentes. Ante los daños que pueden frustrar tal resultado, no hay una acción única, estando condicionada la fundamentación de la pretensión en razón a las causas de pedir y a la propia presencia de diferentes agentes de la edificación. Pues bien, es verdad que gran parte de esas posibles acciones se residencian en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), aplicable, según su Disposición Transitoria 1 ª '... a las obras de nueva construcción a partir de la entrada en vigor de la Ley', es decir, al día 6 de mayo de 2000. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 'La Ley de Ordenación de la Edificación (....) es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes'.

Desde luego es mas que evidente la aplicación en este supuesto, frente a lo señalado en la demanda, de la Ley de Ordenación de la Edificación dado que la licencia de edificación se concedió el 6 de noviembre de 2008, estando ya en vigor la citada nueva Ley, aplicación que además no discute el hoy apelante por más que sigue insistiendo en la compatibilidad entre la acción ejercitada con arreglo a dicha ley y la acción por ruina del art. 1591 Cc .

Por otro lado cabe señalar que ha venido siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , 2 de octubre de 2003 y 21 de octubre de 2011 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil -y hoy con la acción del art. 17 de la L.O.E - , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere mas conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

Como se sostiene en la STS de 17-6-2012 'una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma ( STS 13 de mayo 2008 ).

Esa compatibilidad aparece hoy descrita en la propia L.O.E. Así, el artículo 17,9 de dicho texto legal , admite que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se entiende sin perjuicio de las responsabilidades que alcanzan al vendedor del edificio frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil , y demás legislación aplicable a la compraventa. Y el artículo 17,1 de la misma Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, aclara que esa responsabilidad legal se entiende sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales. Por eso, no compartimos la tesis del juzgador de la primera instancia en cuanto a la incompatibilidad de ambas acciones. Puede concurrir aquí perfectamente la responsabilidad de los demandados por el incumplimiento de los contratos estipulados con ambos demandados con la otra acción.

TERCERO.- Se denuncia en primer lugar, aunque lo analizamos ahora por las razones expuestas, el error en la valoración probatoria, por cuanto de lo actuado ha quedado acreditada la modificación de la obra por decisión unilateral del constructor y del arquitecto demandado, sin consentimiento de la propiedad, y en virtud de la cual no se construyó un garaje inicialmente proyectado siendo sustituido por un trastero o espacio multifuncional y se llevaron a cabo otras modificaciones respecto al proyecto inicial.

Pues bien, conviene recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Pues bien, examinadas las pruebas practicadas, esta Sala considera que el juzgador de la primera instancia ha realizado una valoración de las mismas acomodada a su realidad, lógica, coherente y minuciosa, que debe ser plenamente confirmada. En efecto, de lo actuado se deduce que aunque han quedado acreditadas las modificaciones referidas en la sentencia y, la más importante de ellas, la conversión del garaje figurado en el proyecto en un trastero o espacio multifuncional, con aumento de cota de la vivienda y modificaciones de obra derivadas de esa alteración principal, no se ha probado que tales modificaciones hayan sido decisión unilateral del constructor y/o del arquitecto demandados, ni mucho menos producto de un error durante el proceso de ejecución, resultando más bien de todo lo actuado que tales modificaciones fueron realizadas a instancia del promotor de la vivienda y actor en este litigio.

A este respecto, no resulta relevante la pericial de la parte actora, por la sencilla razón de que la perito informante analizó la obra cuando ya había sido concluida y por tanto, no pudo comprobar el desarrollo de la ejecución de la misma. Desde esa perspectiva, la referida pericial acredita la existencia de modificaciones en el Proyecto pero no aclara si las mismas fueron realizadas unilateralmente por decisión del constructor y del arquitecto, sin consentimiento de la actora o, por el contrario, lo fueron a instancia de la propia demandante promotora de la obra. En particular, y en lo que se refiere al aumento de cota de la vivienda, la perito manifestó que, efectivamente, tanto pudo ser un error de ejecución como haberse realizado de un modo deliberado. En todo caso no debemos olvidar que en relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado reiterada jurisprudencia que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. La prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, y no existen reglas de valoración tasadas de este tipo de prueba, lo que implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente con claridad, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas consistirá en hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso, que aparezcan convenientemente constatados, no pudiéndose vulnerar la sana crítica, con conclusiones ilógicas o disparatadas, o estableciendo conceptos fácticos distintos de los que se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambios en la causa petendi.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SsTS de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SsTS de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras).

En este caso, entendemos que la valoración de la referida Pericial por el Juzgador de la primera instancia ha sido correcta.

El juez de la primera instancia ha constatado certeramente que existen una serie de circunstancias que llevan a entender con lógica que tanto la elevación de la cota de la vivienda como el resto de modificaciones denunciadas en la demanda fueron consecuencia de la adopción de una solución constructiva adaptada a la modificación del Proyecto a instancia del propio promotor y con el fin de convertir lo que en el mismo se configuraba como un simple garaje en un espacio multifuncional el que se incluyera un trastero y otros elementos. Los indicios expuestos por el juzgador son relevantes de ese hecho probado. En efecto, en primer lugar es cierto y reconocido por el propio demandante en el recurso de apelación que ni el constructor ni el arquitecto obtuvieron mayor beneficio económico de las modificaciones aprobadas que, además, no se han acreditado como un mecanismo de simplificar el proceso de ejecución sino, al contrario, pues en cuanto a la modificación principal, es decir a la elevación de la cota del suelo, se realizó para instalar un forjado sanitario destinado a crear una cámara antihumedad, actuación mas compleja que la inicialmente diseñada.

Por otro lado, es también relevante al efecto presuntivo referido en la sentencia, el hecho de que no exista constancia de la más mínima queja o reclamación del promotor acreditada y ello pese a que los cambios operados fueron ostensibles, clara y fácilmente apreciables a simple vista. Es más, lejos de no constar reclamación o queja acreditada, lo cierto y verdad es que el actor recibió la vivienda sin reserva alguna como consta en el acta de recepción de edificación terminada de fecha 21 de septiembre de 2009 (documentos número uno y dos de la contestación a la demanda del Arquitecto Sr. Casiano ), señalando expresamente Don Pedro Antonio que 'recibe la obra terminada y a su satisfacción'sin consignación de defecto o reserva alguna. Además, el actor, el 11 de noviembre de 2009 solicita del Ayuntamiento de Miajadas la correspondiente cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación, acompañando a dicha solicitud el certificado final de obra, el acta de recepción y la documentación reformada de la obra ( documento número 3 de la contestación a la demanda). Por otro lado, en la documentación reformada y visada por el colegio de arquitectos de Extremadura, acompañada cómo documento 10 de la demanda, el arquitecto demandado hace constar las modificaciones habidas en el proyecto de ejecución y cuando el actor solicita la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación aporta los planos del estado en que quedó su vivienda, en los que consta que el garaje, el aseo y el vestíbulo proyectados se han transformado en una nueva dependencia completamente distinta.

Que el actor era plenamente consciente de las modificaciones operadas lo pone también de manifiesto la circunstancia de que el día 4 de mayo de 2010 efectúa la declaración de obra nueva ante Notario, de cuya escritura forma parte el certificado emitido por el arquitecto en el que se describe la obra ejecutada como una vivienda y un trastero como elemento susceptible de aprovechamiento independiente y sin hacer la más mínima referencia al garaje ni en la certificación ni en la descripción que se realiza de la vivienda en el cuerpo de la escritura.

Por otro lado, la instalación de una chimenea y de una lavadora en el espacio multifuncional, de cuyos trabajos de fontanería hizo referencia el testigo Don Doroteo como desarrollados en un momento muy temprano de la obra, ponen de manifiesto que claramente el espacio proyectado para garaje iba a tener otra utilidad.

Todas estas circunstancias revelan no ser creíble que el actor no fuera consciente de tan evidente modificación del proyecto, realizada a su vista lo largo de toda la ejecución de la obra y reconocida en la documentación antes expuesta.

Es cierto que no se modificó el Proyecto ni se hicieron constar al parecer las modificaciones en el Libro de Ordenes, pero ello no era preciso por no suponer una alteración de elementos estructurales que comprometan la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, pudiendo efectivamente entenderse que el arquitecto cumplió la obligación que le impone el artículo 12.3 d de la L.O.E ., es decir la de elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto, cumplimiento que se revela al hacer entrega al demandante de la documentación descriptiva de las modificaciones operadas. En este sentido, coincidimos con el juzgador de la primera instancia en que la falta de constancia en el Libro de Órdenes de esas modificaciones, no supone incumplimiento de la obligación estipulada en el apartado c del mismo precepto, porque en el mismo sólo se pone de manifiesto la obligación de consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

Sostiene la apelante que el codemandado D. Leoncio , constructor de la obra, declaró en el juicio que el promotor jamás dio instrucciones para que en lugar de la cochera se construyera un trastero. Examinada la declaración se constata que él mismo lo que expuso es que a él no le pidió el promotor esa modificación del cambio de la cochera a trastero, aunque sí le pidió la construcción de la chimenea en la misma estancia, pero que todas esas modificaciones se realizaron y que el cumplía órdenes tanto del promotor como del arquitecto y que imaginaba que entre ambos estaban de acuerdo, aunque reconoce que inicialmente el promotor quería una cochera. También dijo que existe una puerta de cochera y que se realiza una rampa de acceso a la cochera cuando ya la obra estaba terminada, si bien al final fue el Ayuntamiento de Miajadas el que impidió la definitiva realización de la rampa y la utilización como cochera. También dice que la decisión de la altura de la planta baja fue del promotor y del arquitecto. De lo expuesto se deduce no ser correcta la interpretación de la declaración efectuada por el apelante, pues realmente el mismo expuso que cumplía órdenes y que esas órdenes entendía que eran tanto del promotor como del arquitecto de común acuerdo, añadiendo, a preguntas de la Letrada del codemandado, que no se realizó ninguna modificación contra la voluntad del promotor, estando el de acuerdo en los cambios operados.

Es importante advertir, por último, que las modificaciones realizadas y, en particular, la más relevante relativa a la modificación de la cota de la altura de la planta baja no pueden ser considerada como un defecto, siendo una correcta solución constructiva derivada de la transformación del garaje en una dependencia multifuncional que, por su uso, requería de la realización de un forjado sanitario para evitar las humedades del suelo, sin incumplimiento de normativa alguna en la materia.

No hay, en definitiva, acreditación de los presupuestos de la responsabilidad ex lege del artículo 17.1 de la L.O.E ., pero tampoco de los que sustentan la acción de responsabilidad contractual de los demandados, ya que no se ha probado incumplimiento contractual alguno de los mismos.

Por todo ello, debe rechazarse el recurso apelación y confirmarse la sentencia dictada.

CUARTO.- Subsidiariamente, se denuncia la improcedencia de la condena en costas a la parte actora, al existir serias dudas de hecho o de derecho, que justificarían su no imposición.

Se dice por el apelante que las dudas de hecho derivan, en primer lugar, de no haberse practicado el interrogatorio del mismo en el acto del juicio, al no proponerse por la parte contraria la prueba de interrogatorio de parte y no haber podido escucharse en el plenario al apelante respecto de cuando se produjeron las modificaciones del proyecto, quien las ordenó o las causas por las que se realizaron. Pues bien, es evidente que de la falta de proposición de una prueba no puede obtenerse el resultado de considerar dudosa la resolución del litigio, por cuanto la proposición de las pruebas es una facultad de las partes. Además, la razón que ha conducido al juzgador de la primera instancia a tomar la decisión desestimatoria de la demanda no se basa en la falta de práctica dicha prueba, sino en la realización de otras pruebas que se han practicado en los autos. En todo caso, no podemos olvidar, que el efecto probatorio del interrogatorio de parte es la admisión de hechos perjudiciales a quien declara y, en este caso, los hechos expuestos por el apelante lo son para refrendar su tesis de que las modificaciones de proyecto no fueron consentidas por el mismo sino que fueron realizadas unilateralmente por los demandados.

Por otro lado se dice que el constructor demandado reconoció en el acto del juicio no ser cierto que la propiedad autorizase la modificación del proyecto, lo que justifica y explica la necesidad de la demanda, lo que justifica y explica la necesidad a la demanda. Ya expusimos que la interpretación de la declaración del constructor que realiza la apelante no es correcta, ya que en definitiva respondió que las modificaciones se efectuaron a instancia de la promotora y del arquitecto, añadiendo que no se realizó ninguna modificación contra la voluntad del promotor, quien estuvo de acuerdo en los cambios operados. Por tanto, la declaración del constructor no introduce dudas de hecho alguna en los hechos que fueron considerados como probados en la sentencia y que justifican la desestimación de la demanda.

Por tanto, producida tal desestimación, es evidente que las costas de la primera instancia deben imponerse en función del principio de vencimiento establecido en art. artículo 394 y, en ese sentido, la decisión debe también confirmarse.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Pedro Antonio contra la sentencia núm. 65/2013, de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Trujillo , en autos núm. 362/2012, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.