Sentencia Civil Nº 325/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 985/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 985/12

PROCEDIMIENTO: Divorcio 1450/10

JUZGADO: Primera instancia Instrucción 2 de Telde (antiguo 1ª instancia e instrucción 7)

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA FERNÁDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 3 de junio de 2013

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Instrucción 2 de Telde (antiguo 1ª instancia e instrucción 7), a instancia de Dña María Inmaculada , representada en ésta instancia por la Procuradora DñaTania Domínguez Limiñana, y dirigida por la Letrada Dña María Dolores Rodríguez Rosales contra D. Valeriano representado por la Procuradora Dña Mónica Soria Ranz y dirigido por la Letrada Dña Eva María Marrero Magdaleno.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número Instrucción 2 de Telde (antiguo 1ª instancia e instrucción 7), se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Estimo la demanda formulada por DOÑA María Inmaculada contra DON Valeriano , por lo que declaro la disolución por divorcio del matrimonio canónico contraído por los litigantes el día 22 de marzo de 1.998, con los efectos inherentes a dicha declaración y apruebo las siguientes medidas definitivas respecto de la hija común menor de edad:

1) Se atribuye a la madre, doña María Inmaculada , la guarda y custodia de su hija menor, Clara , nacida el día NUM000 de 1.997, si bien ambos progenitores compartirán la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

2) El padre, don Valeriano , tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hija menor en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar de ésta. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de la menor a mantener contacto con su padre, será de aplicación el siguiente régimen progresivo de visitas:

A) Desde marzo hasta septiembre de 2.011:

El padre tendrá derecho a estar con la menor los sábados y domingos, desde las 10.00 hasta las 20.00 horas, sin derecho a pernocta, así como los miércoles, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas. Estas visitas tendrán lugar siempre en el domicilio de los abuelos paternos y en presencia de alguno de éstos.

B) A partir de octubre de 2.011 regirá el siguiente régimen normalizado de visitas siempre y cuando el padre disponga de una vivienda para que tenga lugar el derecho de pernocta.

- Visitas semanales: El padre podrá estar con la menor los fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo y la tarde los miércoles, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas.

- Verano: Los progenitores tendrán derecho a disfrutar de la compañía del menor durante los meses de julio y de agosto. Este período vacacional comenzará a las 10.00 horas del primer día del mes correspondiente y concluirá a las 20.00 horas del último día del mismo mes.

- Navidad: Los progenitores disfrutarán de la compañía de la menor la mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 20.00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo, desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 16.00 horas del día de Reyes.

- Semana Santa: Los progenitores disfrutarán de la compañía de la menor la mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividirán en dos períodos: el primero, desde las 20.00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 12.00 horas del miércoles; y el segundo, desde las 12.00 horas del miércoles hasta las 20.00 horas del domingo.

- Cumpleaños de la menor: Ese día el progenitor que no la tenga consigo tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hija entre las 17.00 y 20.00 horas en defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores.

En todos los períodos vacacionales (verano, Navidad y Semana Santa), corresponderá a la madre elegir el período de disfrute los años pares y al padre, los impares.

La recogida y entrega de la menor se realizará en el domicilio materno en defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores.

3) Don Valeriano deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, la cantidad de 100 euros mensuales, que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el demandado y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC en Canarias.

4) Corresponderá a cada uno de los progenitores abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor. Se considerarán gastos extraordinarios aquéllos en los que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo y, en su defecto, los que sean autorizados judicialmente, teniendo en cualquier caso el concepto de tales sin previa necesidad de acuerdo de las partes con anterioridad a su devengo, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o el seguro médico privado (gafas, lentes de contacto, ortodoncias, etc.), así como los derivados del inicio del curso académico (matrícula, libros y material escolar).

5) Doña María Inmaculada no tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria por desequilibrio económico.

6) Corresponderá a doña María Inmaculada y a su hija el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000 n. NUM001 de Agüimes (Telde).

7) No procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de cinco días, a contar desde su notificación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas ( artículo 455 LEC ).

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 1/03/2.011 , se recurrió en apelación por la representación de D. Valeriano , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 31/05/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre por la demandada el pronunciamiento relativo a la atribución de la vivienda familiar que la sentencia de instancia atribuyó a la madre e hija cuya guarda y custodia se le atribuye alegando que la sentencia ha infringido el número 2 del artículo 218 LEC pues, manifiesta la misma ha realizado una valoración arbitraria y no razonada de la prueba pues no permite conocer las razones en que se fundamenta para considerar como acreditada la necesidad idéntica de ambas partes para el uso de la vivienda.

La atribución del uso de la vivienda familiar se regula en el art. 96 CC y se hace, no tanto en beneficio de uno de los cónyuges, sino en el de los hijos, aunque indirectamente resulte favorecido aquél al que se haya confiado la guarda y custodia de los mismos. La doctrina ha aplaudido esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar ya que sus intereses son los más necesitados de protección y, así mismo, es acertado que atraigan hacia si al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de este modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar remediando, en la medida de lo posible, los traumas irremediables que para los hijos supone toda ruptura matrimonial; quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, con independencia de la titularidad dominical de la vivienda.

Ciertamente se plantea por la doctrina si la aplicación del párrafo 1º del art. 96 CC es imperativa, de forma que necesariamente se le haya de atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden o si, por el contrario, no obstante la existencia de referidos hijos, podrá atribuirse el uso al cónyuge al que no se le confíe la guarda de los mismos, habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre 2012 , que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor. Si lo anterior no acontece el domicilio familiar debe, imperativamente, ser atribuido a los hijos pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 01-04-2011 : 'El principio que aparece protegido en esta disposición (en referencia al art. 96.1 CC ) es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ', doctrina que se sigue exactamente en las SSTS de 14-04-2011 , 21-06-2011 , 30-09-2011 y de 15-3-2.013 , entre otras.

En consecuencia, y con la aplicación de la doctrina referida, el recurso debe ser desestimado pues la sentencia de instancia no adolece, como parece dar a entender el recurrente, de falta de motivación, pues en la misma se señala que la atribución de la vivienda a la madre tiene por finalidad proporcionar a la hija de una vivienda que satisfaga sus necesidades, lo que se consigue mediante la atribución del domicilio familiar pese a que, se recoge en la misma, ambos progenitores presentan las mismas necesidades para ocupar dicha vivienda. La actora al salir del domicilio familiar no fue a vivir a vivienda de su propiedad ni durante el tiempo que transcurrió entre su salida y la interposición de la demanda consta que la misma haya tenido a su disposición vivienda alguna a la que haya renunciado dado que la que señala el recurrente adquirió la actora por herencia de los padres no le fue a ella adjudicada sino a un hermano.

Segundo. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Valeriano contra la sentencia de 1/03/2.011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Instrucción 2 de Telde (antiguo 1 ª instancia e instrucción 7), la cual se confirma con imposición de costas, en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico