Sentencia Civil Nº 325/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4428/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 14 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 4428/12-F

AUTOS Nº 1554/10

En Sevilla, a veinticinco de Junio de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1554/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, promovidos por la entidad Grupo Robledo Marrón, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Rodríguez Piazza contra D. Aquilino , representado por la Procuradora Dª Pilar Murga Fernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 6 de Febrero de 2012 , que fue aclarada por Auto de fecha 15 de Marzo de 2012.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por GRUPO ROBLEDO MARRÓN, S.L., y la reconvención formulada por D. Aquilino , debo condenar y condeno a D. Aquilino , a abonar a la demandante la suma de 144.128,42€, que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y el previsto en el artículo 576LEC desde la fecha de esta sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Igualmente, se aceptan sustancialmente los del Auto de aclaración de fecha 15 de Marzo de 2012, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Se rectifica la sentencia de fecha 6 de febrero de 2012 , en los siguientes puntos: - En el fundamento de derecho cuarto, donde se dice que la diferencia a favor de la promotora es de 38.803,59€, que con el 7% de IVA asciende a 41.529,84€, debe decir que la diferencia a favor de la promotora asciende a 26.149,60€. -En el fundamento de derecho octavo, donde se establece como cantidad reconocida a favor de la parte actora la suma de 183.518,85€ debe decir 168.148,60 €, y donde se establece como cantidad final a la que el demandado debe ser condenado, tras la compensación de las cantidades que le adeuda la parte actora, 144.128,42€, debe decir 128.758,17€. -En el fallo, donde se dice que estimando parcialmente la demanda formulada por Grupo Robledo Marrón, S.L., y la reconvención formulada por D. Aquilino , debo condenar y condeno a D. Aquilino , a abonar a la demandante la suma de 144.128,42€, que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y el previsto en el artículo 576LEC desde la fecha de esta sentencia, debe decir: que estimando parcialmente la demanda formulada por Grupo Robledo Marrón, S.L., y la reconvención formulada por D. Aquilino , debo condenar y condeno a D. Aquilino , a abonar a la demandante la suma de 128.758,17€, que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y el previsto en el artículo 576LEC desde la fecha de esta sentencia. Esta resolución forma parte de la sentencia Nº33/2012, de fecha 6 de febrero de 2012 , contándose el plazo para recurrir la misma desde la notificación de este auto. Lo acuerda y firma la Magistrado Juez, doy fe'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 24 de Junio de 2013 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María de los Ángeles Rodríguez Piazza, en nombre y representación de la entidad Grupo Robledo Marrón, se presentó demanda contra Don Aquilino interesando que se le condenase al pago de la suma de 233.848,03 euros, resultante de la liquidación del contrato de obra que formalizaron con fecha 1 de septiembre de 2.008. De la citada cantidad, 61.100,41 euros correspondían a un anticipo realizado por la actora; 67.670,66 euros por exceso de precio abonado en relación a las obras ejecutadas; 65.492,56 euros por los defectos que presentaban las obras; 13.784,56 euros por abono de material a proveedores; y 34.882 euros por penalización por retraso. El demandado se opuso a la demanda. Negó la entrega de la suma de 61.100,41 euros, admitiendo solo por defectos la suma de 5.854,94 euros. A su vez, formuló reconvención interesando la devolución de las cantidad retenida en concepto de garantía, 9.082 euros; que no le había abonado la entidad reconvenida las dos últimas certificaciones de 28 de mayo de 2.009 y 13 de junio de 2.009 por importes de 26.763,16 euros y 14.151,91 euros, respectivamente; que tampoco le había abonado la suma pactada en el acuerdo formalizado el día 2 de septiembre de 2.008. En total, interesaba que se le indemnizara en la suma de 74.450,56 euros, una vez descontado los defectos que reconocía, ascendentes a 5.854,94 euros.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente demanda y reconvención, y tras la oportuna compensación condenó a Don Aquilino al pago de 128.758,17 euros. Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación el Sr. Aquilino .

SEGUNDO.- En orden a resolver esta alzada, debemos partir de la premisa de que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

Sobre esta base, hemos de limitarnos a aquellas cuestiones sobre las que la única parte recurrente muestra su disconformidad, soslayando aquellas que han quedado firmes, en cuanto que consentida por las partes.

El primer motivo, se refiere a la cantidad reclamada por la entidad actora-reconvenida de 61.100,41 euros, que afirma que entregó al demandado como anticipo, al formalizar el contrato. El demandado-reconviniente niega la entrega del citado metálico, y alega que correspondía a material que existía en la obra, cuyo valor ya le había satisfecho la dueña de la obra, es decir, la actora a la anterior constructora, Antonio Gala, S.A., cuyo dueño y alma mater era el padre del demandado, Don Hermenegildo , que falleció, y aunque durante un cierto tiempo el demandado sustituyó a su padre en la gestión de la citada entidad, al final se decidió rescindir el contrato y formalizar uno nuevo directamente con el Sr. Aquilino . Pues bien, la citada suma recibida por la anterior constructora, se decidió compensar con la primera certificación que emitiera el demandado, y así se hizo.

Esta reclamación de la actora, se sustenta en el contenido del contrato de obra que formalizaron con fecha 1 de septiembre de 2.008. Expresamente en el párrafo tercero del expositivo segundo, referido a Presupuesto, se señala que: ' El constructor Don Aquilino recibe de la Promotora a la firma del presente documento, la cantidad de SESENTA Y UN MIL CIEN EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (61.100,41), sirviendo este documento como la más eficaz carta de pago. Esta cantidad se entrega en concepto de parte de pago adelantado de las obras que el constructor se obliga a realizar para la Promotora. Dicha cantidad será descontada por la Promotora de la primera certificación que gire al constructor, y si el importe de la misma no fuera suficiente se descontará de las sucesivas certificaciones hasta completar dicha cantidad '.

Mientras la actora alega e insiste que entregó dicha cantidad, como ya hemos mencionado, el demandado lo niega.

En orden a conocer el sentido de lo expresado por las partes en un negocio jurídico, el sentido del mismo, la intención de las partes, en definitiva, su alcance vinculatorio, que no es más que tratar de conocer y fijar el sentido de lo querido y manifestado, se torna indispensable acudir a las reglas de la interpretación de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil . La primera de las citadas normas dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a la duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas. En este supuesto, no será necesario acudir a las reglas de interpretación que establecen el apartado segundo del citado artículo y los siguientes, cuando sean notorios los términos empleados. Así la Sentencia de 24 de junio de 1.993 declara que: 'Como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, en cuanto que el articulo 1282 solo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el articulo 1281, párrafo 2, para juzgar de la intención de los contratantes, cuando esta no es evidente'. En parecidos términos declara la Sentencia de 29 de marzo de 1.994 que: 'Es doctrina de esta Sala recogida en la Sentencia de 10-5- 91 y las que en ella se citan la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 ambos incluidos del Código Civil , constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo, artículo 1281 del Código Civil , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguiente, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal'. Como nos dice la Sentencia de 21 de febrero de 1.999 , se trata de evitar que por aplicación de cualquier otra regla hermenéutica o argumentos interpretativos se desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 27-9-96 , 30-4-02 y 23-1-03 , entre otras.

En conclusión, es unánime la jurisprudencia al establecer que a las restantes reglas de interpretación ha de acudirse cuando los términos no sean claros, precisos y concretos, es decir, son normas supletorias que han de aplicarse cuando no sea posible conocer el sentido del acuerdo de voluntades aplicando lo dispuesto en el apartado primero del artículo 1.281 del Código Civil .

Pese a las anteriores consideraciones, en orden a conocer la verdadera intención de las partes, a veces, será necesario indagar más allá de los propios términos empleados por las partes. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de abril de 1.993 que: 'Dice la Sentencia de 14 de enero de 1964 que 'como ha declarado esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 20 de abril de 1994 , la interpretación de los contratos y demás actos jurídicos, aunque haya de partir de la expresión contenida en las palabras pronunciales o escritas no puede detenerse en el sentido riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intención de las partes y el espíritu y finalidad que hayan presidido el negocio, infiriéndose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, como así viene a sancionarlo el art. 1.282, el cual no excluye -como ha advertido entre otras la Sentencia de 8 de abril de 1931 -, los actos anteriores ni las demás circunstancias que pueda contribuir a la acertada investigación de la voluntad de los otorgantes, siendo indudable que entre estos elementos podrá tener importancia muy relevante la conexión que el acto negocio guarde con otros que le hayan servido de antecedentes o base legal siempre que la parte contra la cual se esgrima esta norma interpretativa haya tenido, o debido tener, oportuno conocimiento de ello''. En parecidos términos la Sentencia de 21 de febrero de 2.003 declara que: 'Afirma la sentencia de 8 de julio de 1996 que 'es doctrina de esta Sala (sentencias de 11 de octubre de 1989 y 16 de julio de 1992 , entre otras muchas) la de que cuando de lo alegado y probado en el proceso surjan dudas fundadas acerca de la verdadera intención de los contratantes, el órgano judicial no puede detenerse en la mera literalidad del contrato, por claros que éstos puedan parecer, sino que tiene el deber de indagar lo verdaderamente querido o intención evidente de los contratantes, acudiendo para ello a los demás medios exegéticos que le brinda el ordenamiento jurídico, uno de los cuales es atender a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, conforme establece el art. 1282 del Código Civil ''.

TERCERO.- Los términos de la citada cláusula, como acertadamente razona la Juez a quo, no dejan lugar a la duda, no exige ir más allá, no es necesario aplicar las demás reglas interpretativas, en el sentido de que estamos ante un concreto, real, singular y especifico reconocimiento de deuda por parte del demandado, que con arreglo a la regla de la carga de la prueba le corresponde demostrar que la ha extinguido. Estamos ante el acto formal que ha calificarse como tal, -el contenido expresado despeja toda sospecha de duda- que supone adverar su existencia y validez, y sobre el que la jurisprudencia es unánime en señalar que constituye el título constitutivo de la existencia y realidad del débito contraído. En este sentido, la Sentencia de 8 de marzo de 2.010 declara que: 'el reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario; siendo por lo demás evidente que este reconocimiento contenido en el documento suscrito por la actora y el representante legal de la demandada, de fecha 25 de septiembre de 2005, expresa que la deuda obedece a 'la prestación de varios servicios', es decir, se expresa causa del mismo. Como dice la sentencia de 23 de febrero de 1998 , citada en la de 28 de septiembre de 2001 , le convierte más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 , 27 de noviembre de 1991 , 30 de septiembre de 1993 y 24 de octubre de 1994 )'. Como señala la Sentencia de 8 de julio de 2.009 : 'El reconocimiento de deuda expresa una causa vinculante para las partes y 'constituye entre ellas la obligación de pago de lo reconocidamente debido', se trata del titulo que faculta al acreedor a demandar al deudor. En este miso sentido, señala la Sentencia de 6 de marzo de 2.009 que: 'el valor que le otorga la jurisprudencia del Tribunal Supremo como título constitutivo de la existencia y realidad del débito contraído que se consigna en el mismo y como prueba bastante y suficiente que favorece al acreedor, eximiéndole de la exigencia de cualquier otra probanza sobre la deuda, cuya traducción y efecto es ser vinculante para el deudor que la reconoce , estando obligado a cumplirla o, con inversión de la carga de la prueba, a probar la inexistencia de causa o su ilicitud'. En definitiva, como más adelante señala esta misma Sentencia: 'El reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1988 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que «el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente» ( sentencias de 17 noviembre 2006 y 16 abril 2008 , entre otras)'.

Además, no podemos olvidar que estamos ante un documento firmado por el demandado, que no pone en duda la autenticidad de su firma. A estos efectos, no debemos olvidar las consecuencias que produce que un documento aparezca suscrito por una persona a quien afecta su cumplimiento, en el sentido de que hay que admitir, como presunción iuris tantum, que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso, dado que el autorreconocimiento o confesión de certeza de la propia firma tiene la eficacia de asumir su contenido, como señala la Sentencia de 24 de septiembre de 1.980 que: 'el acto de reconocimiento o confesión de certeza de la propia firma estampada al pie de un documento, privado tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta, según preceptúa el artículo 1255 del Código Civil ; y en este sentido es reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de que tal adveración presupone 'iuris tantum' la autenticidad del texto escriturado, a no demostrarse lo contrario mediante prueba que, como elemento obstativo al nacimiento de la obligación, corresponde al demandado a tenor del artículo 1214 del Código Civil ( sentencias de 5 de mayo de 1958 , 24 de octubre de 1959 , 10 de marzo de 1960 , 20 de febrero de 1963 , 21 de noviembre de 1967 , 23 de abril de 1969 , etc.), presunción de conformidad que alcanza a la totalidad de lo figurado en el escrito de que se trata ( sentencia de 17 de febrero de 1975 )'. En definitiva, como señala la Sentencia de 20 de noviembre de 1.992 no se puede pedir que se parta de una realidad contraria a lo que el mismo expresa, ya que ello implica aplicar una presunción contraria a la prueba directa, sin base fáctica alguna que así lo aconseje, conforme a la sana crítica o a las máximas de experiencia. En conclusión, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, con cita de otra del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.992: 'es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa, suponiendo, en definitiva, un reconocimiento de deuda que induce a presumir su exigibilidad por razón de la eficacia constitutiva del título, de modo que dicha aceptación presupone un indicio relevante en orden a acreditar esa deuda, generando este presupuesto que deba imputarse al obligado o, aceptante, la carga de la prueba de que tal asunción de responsabilidad obedece a causas distintas'.

Sobre la base de estas consideraciones, qué no conste debidamente en la contabilidad actora la salida de metálico, no es un dato que incontrovertida e inequívocamente permita concluir en la irrealidad de la entrega, sobre la base de entender que todo lo que no está reflejado en la contabilidad es inexistente. Una cosa es la realidad y otra muy distinta es su reflejo documental. Es evidente que las disposiciones legales exigen que exista una concordancia entre ambas, con la finalidad de conocer la realidad económica de la persona jurídica o física a que se refiere, con las posibles consecuencias fiscales de las divergencias que se demuestren, pero en nada afecta a la realidad de un determinado dato. Qué no se haya redactado la oportuna factura a efecto de I.V.A., es una cuestión tributaria, que podrá tener su trascendencia en ese ámbito, pero no desde luego en éste, que se contrae y limita a determinar la existencia de una obligación, o no. Qué no se trate de una cantidad redondeada, puede parecer extraño, pero dada la autonomía de la voluntad de las partes que intervienen en el negocio jurídico, cualquier análisis externo que se realice puede ser equivocado, porque el acuerdo puede obedecer a múltiples razones que pueden ser descabelladas si no se conoce su contenido. La cuestión es que estamos ante un hecho que expresa la voluntad concorde de ambas partes, entre ellas la del demandado, que junto con la actora, de consuno, han acordado ese pacto, sin que se alegue que su consentimiento estuvo viciado. No se puede esgrimir que es descabellado, absurdo, ilógico e irracional, cuando uno de los intervinientes es el propio demandado que, salvo que dé una explicación razonable, que no la expresa, porque se trata de sujetar a circunstancias o factores secundarios que pudieran sembrar alguna duda o plantear algún interrogante, pero que en nada ensombrecen el contenido nuclear del acuerdo, su realidad, es decir, que el demandado es deudor de la actora por dicha cantidad.

En cualquier caso, si analizamos los motivos de disconformidad del demandado aunque se planteen dichas dudas, implícitamente se está reconociendo que esa deuda ha existido, simplemente que entiende que se ha extinguido mediante la primera certificación que él emitió. En definitiva, su oposición realmente se centra en que la ha pagado, la ha extinguido, ha cumplido adecuadamente la obligación que asumió. Es notorio que una de las formulas habituales de liquidar las obras por certificaciones es ir arrastrando las anteriores certificaciones y mediante la oportuna operación aritmética de resta con la anterior, la diferencia es la deuda que se genera a cargo de la promotora. Es un sistema que dificulta enormemente la compresión de las distintas partidas, porque exige una labor casi detectivesca, ya que se ha de irse comparando partida por partida, o capítulo por capítulo, entre la certificación última y la anterior para conocer qué actividad se ha desarrollado en ese periodo intermedio. Con lo sencillo que sería facturar directamente las partidas realmente ejecutadas en ese periodo concreto. Aquél sistema, confuso y oscuro es el que se emplea en los presentes autos, con el añadido de que ese arrastre no es solo desde que entra el demandado en la obra, sino desde el principio, es decir, desde que inició la obra la entidad de su padre. Afirma el demandado, sobre la base del denominado informe emitido por la Sra. María Consuelo , cuya calificación como informe pericial, con arreglo a la regla de la sana crítica, ha de ponerse en duda, no tanto por sus conocimientos técnicos, que en absoluto se ponen en duda, al contrario, sino porque se trata de la Jefa de obra del demandado en la citada obra, por tanto con evidente interés, que la última certificación emitida por la entidad Antonio Gala, S.L., ascendió a 696.606,73 euros, que comoquiera que la primera del demandado asciende a 805.273,65 euros, la diferencia: 108.666,92 euros, es el resultado de sumar el importe de esa primera certificación: 47.566,88 euros, más la cantidad de 61.100,04 euros. A priori, parecería cierto, sin embargo, no son esos los datos que se desprenden de los autos. No es aquel importe el que se recoge por el propio demandado en la factura que a tal efecto emite, folio 874 de los autos, cuya autenticidad no se ha puesto en duda, aunque se trate de un documento que ha aportado la actora, de modo que ha de tener la consideración de documento privado con los efectos que establece el artículo 326 en relación con el 319, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, prueba plena. En la citada factura no se señala que la última certificación de Antonio Gala, S.L., octava, ascendiera a 696.606,73 euros, sino 757.706,77 euros, y no se trata de un dato ficticio, ad hoc para regularizar las cuentas de la obra, sino que es una mera trascripción del importe consignado en la citada certificación octava de la entidad Antonio Gala, S.L., folio 400 de los autos. Por tanto, queda desvirtuada esa argumentación que se esgrime para señalar que se ha abonado esa suma reclamada por la entidad actora, porque la primera certificación del Sr. Aquilino no ascendió a 108.666,92 euros, sino tan solo a 47.566,88 euros.

En definitiva, el demandado no acredita que haya abonado la citada suma, y ha de acogerse la pretensión de la entidad actora.

CUARTO.- El segundo motivo, básicamente se centra en disentir de la liquidación de la obra que se realiza en la Sentencia recurrida, donde se fija, atendiendo a los defectos que presentaba la obra, las cantidades efectivamente abonada por la actora, el valor de la obra ejecutada por el demandado y el retraso, que éste debía abonarle a la actora la suma de 168.148,60 euros, por todos los conceptos, mientras que la actora le debía abonar la suma de 39.390,43 euros. Realizando la oportuna compensación se condenaba al Sr. Aquilino al pago de 128.758,17 euros.

El Sr. Hermenegildo muestra su plena conformidad con el reconocimiento a su favor tanto de la devolución de las cantidades retenidas en garantía, como de la suma de 30.308,27 euros pactada en el anexo al contrato formalizado con fecha 2 de septiembre de 2.008, que se acordó para compensar la garantía que asumió no solo de las obras que ejecutó, sino también de las obras ejecutada por la constructora anterior. Disiente en que no se le reconozca las dos certificaciones que reclama por importe de 26.763,16 euros y 14.151,91 euros, y de las cantidades que él debe abonar por defectos y penalización.

Todos estos conceptos claramente se pueden englobar y resolver mediante la oportuna liquidación, para lo cual, es indispensable el adecuado informe pericial, dado que son cuestiones técnicas que exceden de los conocimientos del Tribunal. En este sentido, debemos recordar que os informes periciales tienen como finalidad aportar esos conocimientos científicos y técnicos que exceden de los propios del Tribunal. En definitiva, supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad. En este sentido declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: 'el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal 'a quo') y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso'. En este sentido agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: 'los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala 'a quo' del propio contexto o expresividad del contenido pericial'.

Sobre la base de esta premisa, es evidente que se ha de acoger, con las matizaciones que realiza la Sentencia recurrida, el informe emitido por la Sra. Estibaliz , perito insaculado judicialmente, sobre la que no puede planear ninguna sospecha de parcialidad, como pretende el recurrente, por el simple hecho de que contabilizara dos facturas que le entregó la promotora, que no están unida a los autos, porque sencillamente puede obedecer a que desconozca la mecánica procesal de que solo puede tener en cuenta la documentación que obra en autos. Los datos y aseveraciones que realizan han de entenderse correcto, sin que el demandado haya realizado el menor esfuerzo, singularmente de naturaleza probatoria, para refutar sus conclusiones, desde luego con adecuada y equilibrada solidez.

No es objeto de discusión las cantidades que ha abonado la entidad actora, sí la cuantía de las obras ejecutadas por el demandado. En estos casos, en los que existe divergencia en cuanto al valor de las obras realmente ejecutadas, la única solución es acudir al oportuno informe pericial. Es cierto que un análisis a posteiori, como ocurre en los presentes autos, cuando ya las obras han finalizado, no por haberlo llevado a cabo el demandado, sino por una tercera empresa que hubo de contratar la promotora, ante el retraso del Sr. Hermenegildo , presenta dificultades, pero estamos ante una circunstancia que únicamente puede ser reprochable al demandado, que no cumplió adecuadamente las obligaciones que asumió. Qué las obras llevaban un notable retraso, es un hecho que ha de darse por probado, basta para ello el análisis del libro de ordenes, donde en innumerables ocasiones, por la Dirección Facultativa, se hace constar el retraso de las mismas, incluso en la época que la ejecutaba la entidad Antonio Gala, S.L. cuyo representante, en un determinado periodo, era el demandado. Es tal la situación, que en el propio libro de órdenes se recoge una reunión de todos los intervinientes, Dirección Facultativa, Promotora y Constructor, folio 208 de los autos, donde se acuerda ampliar el plazo de ejecución de la fecha inicialmente prevista, 30 de marzo de 2.009, al 31 de mayo de 2.009. Aunque en el citado documento no se pretenda culpar a nadie del retraso, si se señala y refleja el dato del ritmo lento de los trabajos, lo cual, únicamente puede imputarse al constructor, que no es capaz ni de concretar la fecha de finalización. Ni en ese documento, ni en el curso de los presentes autos, da razones que justifique ese ritmo lento e inadecuado, y aunque estemos ante un supuesto de responsabilidad contractual, se puede entender que la promotora renunció a él, por ese periodo, como se recoge en la Sentencia recurrida, -de ahí que no le reconozca la mayor parte de la cuantía reclamada por penalización-. Dado que su único interés en ese momento era conseguir finalizar las obras, es por lo que se concede y se acuerda una prórroga hasta el día 31 de mayo de 2.009. Este acuerdo fechado en 30 de marzo de 2.009, de nuevo es incumplido por el Sr. Hermenegildo , hecho sobre el que va avisando la Dirección Facultativa en el libro de órdenes, folios 210, 213 y 214, sin que el demandado haya acreditado que estaba justificado.

Es cierto que igualmente ese análisis posterior, cuando ya la obra ha finalizado, de los defectos que presentaba, dificulta enormemente la actividad probatoria a cargo del demandado, pero no que el esfuerzo probatorio no pueda considerarse adecuado para acreditar dichos defectos. En los presentes autos, nos encontramos con las facturas emitidas por la entidad que realizó las reparaciones, y, sobre todo, el informe pericial de la Sra. Estibaliz , que es claro, conciso y determinante sobre los mismos. Qué existían defectos de ejecución imputables al demandado, él los reconoce en su escrito de contestación a la demanda, aunque no con la entidad que se reclama por la actora. Además, determinados defectos se reflejaron en una reunión de los intervinientes en la obra, con fecha 10 de junio de 2.009, es decir, después de haberse rescindido el contrato de obra. Pero no se puede entender, como pretende el recurrente, que esos eran los únicos defectos que presentaba la obra, folios 1471 y 1472 de los autos, porque expresamente se consigna que hay zonas que no se han comprobado. A título de ejemplo, nos encontramos que se refiere que no se han comprobado las chimeneas, que no se han comprobado el resto de escaleras, salvo la de la casa núm. NUM000 . En definitiva, como se señala al principio de dicha acta, se trata defectos que se han observado, pero no se señala, ni permite concluirse de su redacción que sean los únicos que presenta la obra. Y ello, es lógico, porque la construcción de unas viviendas, en general de cualquier edificación, exige que transcurra un cierto periodo desde su finalización, que transcurra un cierto periodo de funcionamiento, durante el que se comprueba su correcta ejecución. Esa es la única razón de que la Ley de Ordenación de la Edificación establezca un plazo de garantía, y en los contratos de obras, normalmente, se pacten retenciones de parte del precio que ha de abonar la promotora por garantía respecto de un determinado periodo. Precisamente para poder atender esas reparaciones puntuales que pueden surgir, pero que no se considera que sea una cantidad definitiva y completa, sino que obedece a un cálculo aproximado, es decir, no impide ni excluye una reclamación por exceso.

Si el recurrente entendía que esa acta incluía todos los defectos que presentaba la obra, lo cual, es prácticamente imposible por las anteriores consideraciones, porque existen defectos que no son apreciable más que cuando se pone en funcionamiento la edificación, lo lógico es que así se hubiera expresado, que es admisible sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, artículo 1.255 del Código Civil , pero así no se expresó categóricamente, porque no debemos olvidar que supondría una renuncia de derechos por parte de la promotora.

Insiste, en esta alzada, en relación a los diferentes capítulos de reparación, en considerar desproporcionado que se invierta dieciséis horas en sustituir dos tejas, como afirma en su escrito de formalización del recurso de apelación, folio 2564 de los autos. Si analizamos la factura emitida por la entidad que realizó la reparación, Construcciones Soledum, que obra al folio 1.066 de los autos, no tiene por qué entenderse que ese tiempo fue el invertido, es decir, dos jornadas laborales, sino que también se puede referir a la jornada laboral de dos trabajadores, en tal caso, sería ocho horas. Es una cuestión intrascendente pero no se trató de la reparación de dos tejas sino de tres. En cualquier caso, sin necesidad de grandes conocimientos técnicos, es cierto que en principio pudiera parecer exagerado y desproporcionado para una reparación de tan exiguo tamaño, pero dependerá de los factores concurrentes. Puede ocurrir que el acceso a la zona donde están colocadas las tejas sea fácil, pero también puede ser complicado, hasta el extremo de que exija la colocación de andamios que salven la altura desde el suelo, y que haya de adoptarse adicionales medidas de seguridad. Es evidente que todo el tiempo que se tarde en instalar y desinstalar todo este material, se debe contabilizar como necesario para la reparación, y no el tiempo estricto en efectuar la reparación.

En conclusión, se considera adecuada la liquidación que se realiza en el informe emitido por la Sra. Estibaliz , desde luego con las correcciones que contiene la Sentencia recurrida, incluida la cantidad que se concede por penalización, es decir, doce días, dado que se puede entender que la promotora renunció a reclamar por ese concepto, desde el momento que se concede la prórroga hasta finales de mayo, pero no por el periodo que excede hasta que se resuelve el contrato, acto que ha de considerarse correcto, porque no se justifica ese retraso por el demandado.

Hubiera sido lógico que se realizara una consensuada liquidación entre promotora y constructor, pero ello no ha ocurrido, sin que se haya demostrado por parte del demandado que ha tenido interés en realizarlo. No se han acreditados actos, en ese sentido, desde que se marchó de la obra, ni extrajudiciales ni judiciales, siendo la promotora quien inicia esta vía.

En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión del recurrente.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Murga Fernández en nombre y representación de D. Aquilino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, con fecha 6 de Febrero de 2012 , en el Juicio Ordinario nº 1554/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.