Sentencia Civil Nº 325/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 30/2013 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000518

Recurso de Apelación 30/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 869/2004

APELANTE:ASOCIACION NACIONAL PARA EL DESARROLLO TECNOLOGICO

PROCURADOR D./Dña. PABLO OTERINO MENENDEZ

APELADO:UNION FENOSA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, veinticuatro de junio de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario numero 869/2004 procedentes del Juzgado 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Apelado-Demandante: ASOCIACION NACIONAL PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO, (ANDETEC) y de otra, como Apelado-Apelante-Demandado: UNION FENOSA, S.A., ahora GAS NATURAL SDG S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 7 de septiembre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez en representación de ASOCIACION PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO, (ANDETEC), defendida por el Letrado Sr. Merchán Yuste, contra UNION FENOSA, S.A. representada por el Procurador Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por el Letrado Sr. Entrena López-Peña, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas. Todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por UNION FENOSA, S.A. representada por el Procurador Ramón Rodríguez Nogueira, contra ASOCIACION PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO, (Andetec) representada por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez la Procuradora Doña Gema Fernández-Blanco San Miguel, y se declara la resolución del contrato celebrado entre la pares el 20 de diciembre de 2.007, y se condena a la parte reconvenida al pago a la parte reconviniente de la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO TRECE EUROS Y CUARENTA Y SEIS CÉNTMOS, (689.113,46€), intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda reconvencional debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, del que se dio traslado a la parte contraria, quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 10 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO.- El 12 de junio de 2000 las partes, la actora Andetec Asociación Nacional para el Desarrollo Tecnológio y Norsistemas S.A., después absorbida por la demandada Soluziona Consultoría y Tecnología S.A. , suscribieron un contrato para la implantación de un sistema informático, el denominado sistema Gismav de gestión integral de servicios de mensajería y localización de vehículos.

En el contrato se indicada que Andetec era una asociación que englobaba empresas de paquetería que desarrollaban su actividad comercial en el ámbito del transporte y distribución nacional de paquetería bajo la marca Halcourier.

Conforme a la cláusula primera del contrato, 'NORSISTEMAS, S.A. se obliga, con sus propios medios, a realizar y poner en marcha en condiciones óptimas de funcionamiento, el hardware y software conforme se describe en ANEXO (Oferta para la Implantación de GISMAV en ANDETEC) y se une a este documento como parte integrante del mismo, cuya finalización quedará condicionada por la obtención de los resultados asociados a la implantación, de modo que se cumplan las disposiciones legales vigentes en la materia -en adelante Proyecto GISMAV, Sistema de Gestión Integral de Servicios de Mensajería y Localización de Vehículos-.

Asimismo, NORSISTEMAS, S.A., de mutuo acuerdo con ANDETEC, deberá aplicar a lo largo de la evolución del desarrollo del proyecto, la tecnología más actual relacionada con el ámbito del Proyecto GISMAV, Sistema de Gestión Integral de Servicios de Mensajería y Localización de Vehículos, siempre y cuando el coste asociado a dicha tecnología no implique modificaciones al alta en el presupuesto económico expuesto en el ANEXO, en cuyo caso deberán realizarse valoraciones económicas independientes.'

Al contrato se unía como anexo el Proyecto Gismav, Sistema de Gestión Integral de Servicios de Mensajería y Localización de Vehículos, y como se señala en el dictamen pericial de D. Landelino , este proyecto era la consecución de una serie de proyectos anteriores, implicando la implantación de lo desarrollado anteriormente, siendo su objeto, según el mismo dictamen pericial, la implantación de los Sistemas Inter-Delegaciones e Intra-Delegaciones desarrollados en el proyecto de 'Automatización del Sistema de Control de Servicios en Nacional 10 Horas' (SIHAL), lo que requería la instalación de los aplicativos desarrollados dentro del proyecto 'Automatización del Sistema de Control de Servicios en Nacional 10 Horas', su parametrización y puesta en funcionamiento en todas las subestructuras de la demandante.

En la cláusula segunda del contrato se expresaba que 'NORSISTEMAS, S.A. entrega a ANDETEC toda la documentación y manuales, necesarios o convenientes en relación con el citado proyecto, que forman parte del mismo, entre las cuales deberá incluirse el software fuente en soporte magnético.

ANDETEC facilitará la información y medios técnicos necesarios para la realización del Proyecto GISMAV, Sistema de Gestión Integral de Servicios de Mensajería y Localización de Vehículos, siempre que éstos estén claramente asociados a dicha compañía y a las instalaciones de la misma.

ANDETEC deberá facilitar a NORSISTEMAS, S.A. el equipamiento necesario, datos a migrar, datos de configuración de aplicaciones, etc. especificados en el ANEXO, y en las condiciones en él descritas. Asimismo, ANDETEC deberá proporcionar a NORSISTEMAS acceso completo a las instalaciones de la compañía y vehículos de transporte de paquetes, junto con los puestos de trabajo necesarios, para la implantación de los sistemas en las instalaciones de ANDETEC, su integración y pruebas.'

En la cláusula tercera del contrato se convenía que 'NORSISTEMAS, S.A. se obliga a realizar y poner en marcha en condiciones óptimas de funcionamiento el Proyecto GISMAV, Sistema de Gestión Integral de Servicios de Mensajería y Localización de Vehículos en las condiciones previstas en las cláusulas precedentes, en el plazo de 6 meses y 2 semanas, no siendo considerado como hábil el mes de agosto.

La realización y puesta en marcha en condiciones óptimas de funcionamiento del Proyecto GISMAV, Sistema de Gestión Integral de Servicios de Mensajería y Localización de Vehículos, sólo se considerarán perfeccionadas en el instante en que las partes, para dar su conformidad, formalicen un documento Acta de Recepción fechado en dicho instante.

A la finalización de una implantación en una instalación, las partes formalizarán un documento de Acta de Recepción de Instalación, el cual implicará la aceptación por parte de ANDETEC de la implantación correspondiente.'

En la cláusula duodécima se estipulaba que 'Asimismo, ANDETEC se obliga a mantener a lo largo del desarrollo del Proyecto GISMAV, Sistema de Gestión Integral de Servicios de Mensajería y Localización de Vehículos, un responsable de proyecto con un conocimiento profundo del actual funcionamiento de su compañía a nivel de operativa y logística de distribución, instalaciones de la compañía y equipamiento, el cual deberá estar disponible para responder a las consultas realizadas por NORSISTEMAS S.A., en relación a la implantación del proyecto GISMAV en ANDETEC.'

En la cláusula sexta se indicaba que ' Las aplicaciones a implantar como parte del proyecto GISMAV, son las ya desarrolladas en el proyecto de Automatización del Sistema de Control de Servicios, junto con las modificaciones realizadas en la aplicación SIHAL.', y en la cláusula quinta se acordaba un precio, asociado a la implantación global del sistema, de 238.250.000 pesetas, IVA no incluido, a abonar conforme a las condiciones de pago establecidas en el anexo.

Como se puede apreciar del contenido del contrato y resulta también del dictamen pericial de D. Landelino , el proyecto informático implicaba un alto grado de colaboración entre las partes, ya que ambas tenían responsabilidades que cumplir.

SEGUNDO.- Le parece a la parte actora y ahora apelante de gran importancia la calificación jurídica del contrato, que ella considera de arrendamiento de obra.

No lo debía tener muy claro al contestar a la reconvención cuando tanto alude a un contrato complejo y atípico (folios 2.222 y 2.225) como a un contrato de arrendamiento de obra (folio 2.223).

Más bien le parece al Tribunal un contrato complejo y atípico por la necesidad de colaboración mutua entre las partes para la implantación del sistema informático, pero tampoco conduce muy lejos su conceptuación como contrato de arrendamiento de obra, contrato de ejecución de obra, en todo caso sujeto a las estipulaciones convenidas entre los contratantes.

TERCERO.- Para financiar el proyecto la asociación demandante se acogió a una subvención del Ministerio de Fomento, que por resolución de 7 de marzo de 2000 otorgó a la actora una subvención de 177.269.123 pesetas (1.065.408,89 euros) para la realización del proyecto denominado Gismav, Gestión Integral de Servicios de Mensajería y Localización de Vehículos; subvención pública distribuida en dos anualidades, 22.631.832 pesetas para el año 2000, y 154.637.291 pesetas para el año 2001.

CUARTO.- Por escrito de 21 de noviembre de 2003 (folios 441 y 442) la demandante resolvió el contrato atribuyendo un incumplimiento a la demandada, aunque ella admite que desde el 10 de septiembre de 2001 había dejado de abonar las facturas emitidas por la demandada.

En la demanda iniciadora del proceso se alega el incumplimiento de la demandada tanto por no haber cumplido la planificación temporal como por la falta de funcionamiento del sistema informático, del que se afirma que nunca funcionó, o que se había llegado a una situación de bloqueo en el desarrollo del proyecto como consecuencia de problemas e incidencias de tipo técnico.

Se solicitaba en el suplico de la demanda que se declarara resuelto el contrato por incumplimiento de la demandada, y se condenara a la misma a abonar, 622.942,45 euros por las facturas pagadas por la parte actora, 6.250,17 euros por la factura pagada por la demandante a Radioasistencia (esta factura es de fecha 30 de agosto de 2001 por el concepto de Suministro de Terminal Trunking Kenwood TK-785-11 y obra al folio 495), 446.202.63 euros por la factura pagada a Raón Informática (factura que obra al folio 497, alegando la demandante que se refiere a 140 equipos para el proceso de datos), y 162.000 euros o la cantidad que resultase de la prueba por el gasto correspondiente a las líneas telefónicas contratadas.

La demandada se opuso a la pretensión, negando incurriese en incumplimiento contractual y atribuyendo a la actora un incumplimiento tardío o deficiente de sus obligaciones de tipo técnico, o un simple incumplimiento por su parte de este tipo de obligaciones, de modo que cuando se superaron todas las incidencias y el proyecto se encontraba listo para realizar las pruebas finales de integración, la actora frustró el proyecto, formulando reconvención, en esencia para que se declarara resuelto el contrato y se condenase a la actora reconvenida a abonar la cantidad de 689.113,20 euros por las facturas impagadas al momento de producirse la resolución contractual por la parte actora, más los restantes trabajos realizados pendientes de facturar.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta motivación, desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, para declarar la resolución del contrato y condenar a la actora-reconvenida al pago de 689.113,46 euros, con sus intereses legales desde la interpelación judicial.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por ambos litigantes.

QUINTO.- Recoge la sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos de la resolución contractual por incumplimiento, todo ello correctamente, pues ya declaraba la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1994 que el artículo 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumben, que el incumplimiento sea grave, y que se trate de obligaciones bilaterales recíprocas, es decir, que cada una de ellas haya sido querida como equivalente a la otra. Y en similares términos declaraba la sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 1997 que para el incumplimiento de un contrato pueda determinar la resolución del mismo ha de versar tal incumplimiento sobre prestaciones principales y no meramente accesorias o secundarias, así como que para el incumplimiento por una de las partes de una de las prestaciones principales del contrato pueda desplegar la virtualidad resolutoria del contrato, al amparo del artículo 1124 del Código Civil , es necesario que tal incumplimiento frustre el fin del contrato para la otra parte. En el mismo sentido de requerir para la resolución del contrato que el incumplimiento sea grave se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004 y 14 de marzo de 2008 .

Y termina la sentencia recurrida concluyendo que no se aprecia que la demandada incumpliese sus obligaciones contractuales de forma tan grave que justificase la resolución del contrato.

SEXTO.- En un tema que resulta tan técnico y complejo tiene toda la razón la sentencia impugnada en remitirse al dictamen del perito designado judicialmente D. Landelino , cuya imparcialidad parece obvia.

En este dictamen pericial ya se indica que no se han podido realizar las pruebas porque el entorno de pruebas no se ha conseguido hacer funcionar correctamente. Que el proyecto Gismav era de una gran complejidad técnica e implicaba que ambas partes tuvieran una colaboración muy estrecha, no habiéndose logrado una colaboración lo suficientemente fluida para poder sacar el proyecto adelante.

Es cierto que en el contrato se pactaba la implantación del sistema informático en un plazo de seis meses y dos semanas, plazo que se considera viable en el dictamen pericial, pero éste expresa los motivos, extraños a la actuación de la demandada, que determinaron la imposibilidad de realizar la implantación informática en el plazo convenido, bastando señalar al efecto, junto a los problemas de colaboración entre las partes, la aceptación de las aplicaciones por la actora, el suministro de los servidores, que los equipos no cumplían con los requisitos especificados en el contrato, la sustitución del sistema de comunicaciones o las continuas solicitudes de modificación en las aplicaciones por la parte actora, de modo que no es de apreciar un incumplimiento contractual de la demandada en lo que afecta al plazo acordado.

En lo que atañe al funcionamiento del sistema, el dictamen pericial señala que siguiendo lo que sería el ciclo de vida de un proyecto y la planificación entregada en el Plan de Implantación, el proyecto se encontraba pendiente de realizar las pruebas de integración, que en ningún momento se realizaron en su totalidad, sino parcialmente, realizándose, las que se hicieron, bajo una infraestructura de comunicaciones que no cumplía con los requisitos previos para su realización y no reflejaba lo que sería posteriormente la infraestructura de comunicaciones del entorno de producción real.

Pero por mucho que no le guste a la parte actora, y aunque el dictamen pericial admita que la aplicación de comunicaciones no funcionaba correctamente, el mismo indica que no se puede afirmar que el sistema funcionaba ni que no funcionaba, al no haberse completado las pruebas que verificaban dicho funcionamiento, desconociéndose con certeza que parte había acabadas correctamente y cuales no, al no haberse finalizado las pruebas.

Se ignora, por tanto, en qué medida el error o defecto en la aplicación de comunicaciones era corregible o subsanable, pues el dictamen pericial no dice -como le gustaría a la demandante- que el sistema no funcionaba por aquel error.'

Lo que sí señala el dictamen pericial es que parece difícilmente posible comenzar con la planificación temporal cuando los desarrollos de los aplicativos a instalar aún no estaban aprobados ni validados, no encontrándose tampoco los servidores para poder instalar las aplicaciones, y la demandante pedía continuamente mejoras y nuevas funcionalidades que hacían imposible tener acabadas las aplicaciones al estar acometiéndolas la demandada, desconociendo el perito hasta que punto las modificaciones introducidas por la actora influían en la aplicación de comunicaciones o las nuevas funcionalidades pedidas afectaban al conjunto del sistema.

Por otra parte, si bien en el dictamen pericial se mantiene que los protocolos de pruebas finales de integración desarrollados por la demandada eran incompletos, tampoco se concluye que ello determinara la falta de funcionamiento del sistema.

Por todo ello, la conclusión de la sentencia recurrida de no apreciarse que la demandada incumpliese sus obligaciones contractuales de forma tan grave que justificase la resolución del contrato le parece al Tribunal, en su función revisora, totalmente correcta.

SEPTIMO.- Por el contrario, el incumplimiento contractual de la demandante en cuanto al impago de las facturas desde el 10 de septiembre de 2001 y la resolución unilateral del contrato sin causa justificada y suficiente para ello, dan lugar a la resolución contractual pretendida por la parte demandada-reconviniente.

OCTAVO.- La sentencia apelada condena a la actora a pagar la cantidad de 689.113,46 euros por las facturas emitidas por la actora y no atendidas.

Si se observa la relación de facturas insatisfechas comprendidas en la demanda se comprobará como ni en la demanda ni al contestar a la reconvención se alegó que las facturas no fueran exigibles de acuerdo con los hitos temporales del contrato, por lo que esta alegación en el recurso es un hecho nuevo y como tal extemporáneo de acuerdo con lo establecido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De hecho, se indicaba en la demanda que las razones para no abonar las facturas eran en algunos casos porque se correspondían con suministros de hardware y componentes que nunca habían podido ser utilizados porque la demandada no había suministrado el software necesario para ello, la evidente obsolescencia de los equipos, y en otros casos porque se correspondían con implantaciones del sistema en delegaciones y vehículos que nunca funcionaron o que ni siquiera se llegaron a implantar.

De todas formas, la demandada-reconviniente no reclama ni el resto pendiente de la factura número 2, de fecha 12 de junio de 2001, porque se incluían una serie de licencias comerciales que la demandada tenía que adquirir previamente a unos proveedores, y no fueron finalmente instaladas en el sistema a que iban destinadas, ni las facturas números 14 y 15, ambas de fecha 14 de septiembre de 2001, emitidas en relación con una oferta de implantación de dispositivos GPS efectuada con posterioridad y a modo de ampliación del proyecto, que finalmente la actora decidió no instalar.

La reclamación reconvencional afectaría, por tanto, a las facturas numeradas como 5, 7, 9, 11, 12, 13, 16, 17, 18 y 19, unas por suministro de terminales inteligentes de datos, otras por suministro de cunas inteligentes o cargadoras, o su instalación, y otras por implantación del sistema.

Ha aportado también la demandada cuatro pagarés inatendidos firmados por la actora-reconvenida para el abono de las facturas numeradas como 7, 9, 11 y 12.

Lo que viene a alegar la parte actora en su recurso es que no es posible pretender la resolución del contrato y la reclamación de las facturas impagadas, pareciendo que busca devolver los equipos, de funcionalidad o utilidad actual muy limitada, y no sabemos bien cómo pretende reintegrar los trabajos realizados por la demandada para la implantación del sistema informático.

En cualquier caso, estimamos correcto el enfoque de la parte demandada-reconviniente en relación a un contrato de ejecución continuada como el analizado, pues como declaró la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1998 , 'si, en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc', colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirientes de buena fe, esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la resolución del vínculo contractual opera 'ex nunc', produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual.', y en similares términos declaró la sentencia del Alto Tribunal de 8 de octubre de 2003 que 'Efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios; tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido. Ahora bien, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución. Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor.'

Por todo ello, consideramos ajustado que la demandante-reconvenida venga obligada al pago de las facturas reclamadas y en su día objeto de impago.

Y a consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación formulado por la parte actora no puede prosperar.

NOVENO.- El recurso de apelación de la parte demandada reconviniente afecta dos concretos extremos.

El primero atañe a los intereses de las cantidades adeudadas. En la demanda reconvencional se solicitaba el interés legal de cada una de las facturas desde su respectiva fecha de vencimiento, y la sentencia recurrida concede el interés legal desde la interpelación judicial.

Como el contrato convenido entre las partes no tiene naturaleza mercantil no resulta aplicable el artículo 63 del Código de Comercio .

Por otra parte, la recta aplicación del artículo 1100 del Código Civil conduce a la necesidad de mediar un requerimiento de pago para que el deudor se constituya en mora. Ahora bien, es cierto que la demandada remitió un burofax a la actora el 31 de mayo de 2004 (folios 2279 a 2282) que constituye un auténtico requerimiento de pago, aunque sea por cantidad mayor que la adeudada, por lo que nos parece evidente que los intereses legales se deben devengar, como se sostiene en el recurso, desde la fecha de aquel burofax.

DÉCIMO.- El otro tema planteado en el recurso afecta a la pretensión reconvencional de que se condenase a la actora a abonar los restantes trabajos realizados en el seno del Proyecto Gismav, que se encontraban pendientes de factura a la fecha de la resolución contractual.

Ante esta pretensión, la demandante, al contestar a la reconvención, ya alegó la infracción de lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para cuantificar la reclamación la demandada reconviniente presentó un informe pericial económico, emitido por D. Carlos Francisco , acerca de los ingresos no percibidos por la demandada como consecuencia de las horas incurridas por su personal en los ejercicios 2002 y 2003, pero sin precisar qué trabajos se hubieran desarrollado hasta la resolución contractual al margen del contrato, cuáles de ellos hubieran podido estar abonados, y sin tener en cuenta que los trabajos ejecutados en el ámbito contractual no se podían percibir en función del coste por hora/trabajador sino en relación al precio contractual pactado. Por ello, en el dictamen pericial de D. Landelino se señala, con toda razón, que no se ha podido hacer una valoración económica de los trabajos realizados por la demandada (más allá de lo pactado) puesto que para ello se requiere una estimación de tiempo de cada uno de los trabajos, no pudiéndose tampoco valorar los trabajos pendientes de facturar.

Desde estas perspectiva, la pretensión no podía prosperar, si bien es preciso admitir que hasta la resolución del contrato por comunicación de 21 de noviembre de 2003 la demandante realizó trabajos derivados de la relación contractual que no fueron facturados.

Como correctamente se mantiene en el recurso, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 declaró que 'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2 º), aeventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010 , 370 ; 20 de octubre de 2010 , 606 ; 21 de octubre de 2010 , 608 ; 3 de noviembre de 2010 , 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739'.

Este criterio se ha seguido posteriormente por las sentencias del Alto Tribunal de 28 de junio y 24 de octubre de 2012 .

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil creemos que lo más correcto, y lo más beneficioso además para la parte, es remitir esta reclamación no cuantificada adecuadamente en la reconvención a otro procedimiento ulterior, en el cual se evitará también toda posible situación de indefensión de la parte contraria.

UNDÉCIMO.-Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada-reconviniente, revocando en parte la sentencia recurrida, exclusivamente para condenar a la parte actora-reconvenida a abonar el interés legal de la suma adeudada, que se le condena a pagar, desde el día 31 de mayo de 2004, con la íntegra confirmación de los demás extremos de dicha sentencia, aunque debiendo tenerse en cuenta lo expresado en el fundamento anterior.

DUODÉCIMO.-A tenor de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación formulado por Andetec Asociación Nacional para el Desarrollo Tecnológico se imponen a la misma, mientras que las costas del recurso de apelación interpuesto por Unión Fenosa S.A., actualmente Gas Natural SDG, S.A. no se imponen especialmente a ninguna de las partes.

DECIMOTERCERO.- Pues consta que la demandada-reconviniente Soluziona Consultoría y Tecnología S.L. fue absorbida por Unión Fenosa Soluziona S.A., que cambió su denominación a Soluziona S.A. y después por Unión Fenosa Consultoría S.A. Esta sociedad fue absorbida por Unión Fenosa S.A., y el Juzgado, en auto de de 26 de mayo de 2008 ya acordó que Unión Fenosa S.A. ocupase la posición procesal de parte demandada en lugar de Soluziona Consultoría y Tecnología S.A. Posteriormente Gas Natural SDG, S.A. absorbió a Unión Fenosa S.A. y como tal se la tuvo por personada en el Rollo de apelación.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Andetec Asociación Nacional para el Desarrollo Tecnológico contra la sentencia que con fecha siete de septiembre de dos mil doce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número dieciocho de Madrid, y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Unión Fenosa S.A., actualmente Gas Natural SDG, S.A., contra dicha resolución, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida, exclusivamente para condenar a la parte actora-reconvenida Andetec Asociación Nacional para el Desarrollo Tecnológico a abonar el interés legal de la suma adeudada, que se le condena a pagar, desde el día 31 de mayo de 2004, con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia apelada, aunque debiendo tenerse en cuenta lo expresado en el décimo fundamento jurídico de esta resolución; con imposición a la apelante Andetec Asociación Nacional para el Desarrollo Tecnológico de las costas de su recurso, y sin especial imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso de apelación presentado por Unión Fenosa S.A., actualmente Gas Natural SDG S.A.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir constituido por Andetec Asociación Nacional para el Desarrollo Tecnológico.

Devuélvase a la apelante Gas Natural SDG S.A. el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.