Sentencia Civil Nº 325/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 293/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00325/2014
S E N T E N C I A Nº 325/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000109 /2013, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-
R (LECN) 293/2014, en los que aparece como parte apelante, Urbano , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA, asistido por el Letrado D. CELIA RODRIGUEZ VICENTE,
y como parte apelada-impugnante, Fátima , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO
SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. RAQUEL MUÑIZ CHAMORRO; y como parte apelada el
MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tui, se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 , aclarada por auto de fecha 3 de enero de 2014, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por Fátima frente a Urbano ; y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1)Atribución de la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, Adelaida , a su madre, Fátima , sin perjuicio del ejercicio compartido entre ambos progenitores de la patria potestad sobre la menor. 2) Establecimiento de una pensión alimenticia de 200 euros mensuales a favor de la menor y a cargo del padre, Urbano , a satisfacer por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta con número NUM000 , de la que es titular Fátima . Esta pensión se actualizará en fecha 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que vaya experimentando el Indice de Precios al Consumo publicado por el I.N.E. u organismo equivalente. La pensión alimenticia habrá de satisfacerse por el padre desde la fecha de interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento. Los gastos extraordinarios que origine la menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, debiendo considerarse como tales los gastos derivados de actividades de ocio, extraescolares, así como necesidades médico-sanitarias no cubiertas por la Seguridad Social, entre otros. 3)Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia del padre con su hija menor Adelaida : a)Mientras el padre continue residiendo en Francia, tendrá derecho a permanecer en compañía de su hija un mes en julio o agosto durante sus vacaciones estivales, la mitad de las vacaciones de navidad, la mitad de las vacaciones de Semana Santa. La elección de los periodos de disfrute de las vacaciones deberá determinarse de común acuerdo entre ambas partes. A mayores, el padre tendrá derecho a permanecer en compañía de la menor otras cinco semanas al año, desde la recogida de la menor a la salida de la guardería y hasta las 20.00 horas del lunes a jueves y con pernocta durante los fines de semana.

Para determinar cuales deban ser estas semanas, el padre habrá de comunicar por cualquier medio fehaciente a la madre y con, al menos, 10 días de antelación al de su inicio las fechas en que pretenda hacer efectivos dichos periodos. La menor será recogida a la salida de la guardería o en el domicilio materno por el padre o el miembro de la familia paterna por éste designado para tal fin. b) para el caso de que el padre pasara a residir en España o Portugal, se aplicará un régimen de visitas ordinario, de forma que el padre tendrá derecho a permanecer en compañía de la menor fines de semana alternos, manteniéndose el mismo régimen fijado más arriba respecto de los periodos vacacionales. No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos en esencia los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, pero completando el cuarto como se dirá.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia con su auto aclaratorio establecen las medidas relativas a la hija común de los litigantes, de actualmente tres años de edad. El principal punto de conflicto es el régimen de comunicación del padre con la hija al atribuirse su guarda y custodia a la madre, quien tiene su domicilio en A Guarda, mientras que el padre es de nacionalidad portuguesa y sigue trabajando en Francia. A las dificultades geográficas se añade una mala relación personal que hace necesario extremar la regulación de las visitas para evitar los habituales desacuerdos que siempre perjudican al menor. En beneficio de la hija común se van a estimar varias alegaciones del recurso para completar los pronunciamientos 3a) y 3b) de la sentencia, lo que no hubiera sido necesario con una menor tensión en las relaciones entre los padres. En lo demás también se adelanta la desestimación de lo que supone un innecesario exceso de detalle en la regulación de la comunicación.



SEGUNDO.- En relación al recurso del padre se estima en parte respecto al régimen establecido por el pronunciamiento 3a), relativo al derecho del padre durante las vacaciones de verano, de navidad y de semana santa. En efecto es contradictorio que la sentencia remita al común acuerdo de los padres para elegir los periodos de cada progenitor cuando en todo el juicio se evidencia un extremo enfrentamiento.

La solución de la Juez a quo es la idónea para unas relaciones normales, pero ante su inviabilidad en este caso se acoge en esencia la propuesta del recurso, que coincide con la de la petición inicial, por razón de apreciarse como un régimen razonable y además por no plantearse oposición ni por la contraparte ni por el M. Fiscal. Por consiguiente se sustituye la elección de mutuo acuerdo por el concreto régimen que se fija en el fallo.

Esta medida 3a) se completa con otras cinco semanas a lo largo del año, con lo que se compensa la actual imposibilidad del padre de mantener unas visitas semanales desde Francia. La dificultad surge con la determinación de esas semanas a las que tiene pleno derecho el padre pero que para no perjudicar la vida cotidiana de la niña han de ser previamente conocidas por la madre. Es obvio que ésta dificulta la recepción de cualquier aviso previo, sin ofrecer una mínima colaboración. Pero precisamente para evitar futuros malos entendidos establece la sentencia un plus de seguridad con exigencia de un medio fehaciente de comunicación de esos periodos semanales y con antelación mínima de diez días. Se ratifica esa formalidad contra la que recurre el padre por ser el único medio de asegurar la certeza del periodo semanal elegido, lo que en el fondo beneficia al apelante por un coste sólo mínimo.



TERCERO.- La medida 3b) se establece como previsión de una futura residencia del padre en España o Portugal, pero sólo determina lo que denomina régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos.

De nuevo lo que sería suficiente en casos normales no lo es en éste, por lo que se accede a la propuesta del recurso, con fijación de los horarios de recogida y entrega de la menor, así como las posibles formas de hacerlo, como se dirá en la parte dispositiva. En este caso se mantendrá el mismo régimen de vacaciones, como ya disponía la sentencia apelada.



CUARTO.- Ante la omisión observada en la sentencia, el auto aclaratorio lo completa con el pronunciamiento habitual relativo a los gastos extraordinarios, que serán satisfechos por mitad y que se consideran como tales gastos derivados de actividades de ocio, extraescolares, así como necesidades médico-sanitarias no cubiertas por la seguridad social, entre otros.

Otra vez las malas relaciones de los padres imponen completar este pronunciamiento como pide el apelante, para impedir una imposición unilateral de la madre que ostenta la custodia y evitar futuros conflictos de ejecución. Se estima como razonable la petición del recurso de que estos gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, con sometimiento al acuerdo previo del progenitor no custodio.

Añadiéndose que en el supuesto de no existir acuerdo habrá de instarse la aprobación judicial.

En lo demás se desestima el recurso.



QUINTO.- También impugna la sentencia la madre demandante.

Se opone en primer lugar a que la recogida de la menor, además del padre, la pueda efectuar el miembro de la familia paterna que designe, como dispone la medida 3a), que además ha de entenderse extendida al caso previsto en la medida 3b), por evidente igualdad.

No se aprecia razón alguna para esa restricción, porque aporta ventajas a la relación de la niña con su familia paterna sin que se suponga perjuicio alguno para la menor ni tampoco para la madre, pues no consta ninguna valoración objetiva negativa sobre esa familia paterna.

En segundo lugar se opone a la posibilidad de que los fines de semana la niña se traslade a Portugal. Si partimos de ese futuro en el que el padre puede fijar su domicilio en Portugal, no se le puede negar el derecho a que ese sea el domicilio también de la niña durante el fin de semana. La negativa es un anacronismo por razones geográficas y jurídicas. Muchas provincias españolas son más distantes que el norte de Portugal desde A Guarda y el sistema portugués está integrado en la Unión Europea a efectos de una plena protección de la menor.



SEXTO.- No se hace tampoco imposición expresa de las costas de esta instancia, por la estimación de un recurso y por el objeto del mismo.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Urbano desestimamos la impugnación promovida por la representación de Dª Fátima y confirmamos la sentencia apelada, salvo en los siguientes extremos: A- En la medida 3a) los periodos de vacaciones no se determinarán de mutuo acuerdo, sino como sigue: a) Verano. Corresponde al padre el mes de julio de los años impares y el mes de agosto de los años pares, desde las 11 horas del día 1 hasta las 20 horas del día 31.

b) Navidad. Corresponde al padre los años impares desde las 11 horas del día 23 de diciembre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre. Y los años pares desde las 11 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero.

c) Semana Santa. Corresponde al padre los años impares desde las 11 horas del domingo de ramos hasta las 20 horas del miércoles santo y los años pares desde las 11 horas del jueves santo hasta las 20 horas del domingo de pascua.

B- En la medida 3b), los fines de semana que le correspondan, el padre o miembro de la familia paterna que designe, recogerá a la menor a la salida de la guardería o colegio el viernes y la devolverá a las 20 horas del domingo en el domicilio materno.

C- Los gastos extraordinarios habrán de ser consensuados por ambos progenitores, con sometimiento al acuerdo previo del no custodio, y en su defecto a la aprobación judicial.

En lo demás se confirma la sentencia de primera instancia y no se hace tampoco imposición expresa de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos