Sentencia Civil Nº 325/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 197/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Modesto Fernández del Viso Blanco

Magistradas:

Dª. María Del Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de octubre de 2014.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 1.392/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Santa Cruz de Tenife, promovidos por la entidad Hecace Construcciones S. L , representada por la Procuradora Dª. Ruth González Sousa, y asistido por el Letrado D. Roberto Elices Palomar, contra la entidad Gac Tensur 2001, S. L representada por la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Juan José Rodríguez Martínez; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María del Mar Sánchez Hierro, dictó sentencia el dieciséis de diciembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' 1º) Se estima la demanda formulada por representación procesal de HECACE CONSTRUCCIONES S.L., en liquidación, frente a GAC TENSUR 2001, S.L.

2º) Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 302.398,18 -TRESCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON DIECIOCHO- euros, más el interés legal de dicha suma.

3º) Las costas procesales se imponen a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Juan José Rodríguez Martínez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Ruth González Sousa, bajo la dirección del Letrado D. Roberto Elices Palomares; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintidós de octubre del corriente año .

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. Magistrada Dª. María Del Carmen Padilla Márquez de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima en su integridad la demanda en la que la actora, contratista, persona jurídica en concurso y debidamente representada por su liquidador, reclama, a virtud de un contrato de arrendamiento de obra, frente a la promotora el importe de las retenciones practicadas en las distintas certificaciones que sirvieron de forma de determinación y pago de lo ejecutado.

Recurre la demandada, quien, tras mantener la falta de aportación del documento que acredita la designación del liquidador, alega el fraude de ley con la interposición de la demanda, sostiene que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no analizar el pago acreditado y, finalmente, reitera la compensación invocada en la contestación a la demanda. La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, que deben darse por reproducidos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se desarrolla bajo el epígrafe: 'la falta de aportación del documento que acredita la designación del liquidador'. Examinada la contestación a la demanda y visto el contenido del recurso en este punto, cabe apreciar que el demandado recurrente mezcla la falta de legitimación activa ad procesum (falta de capacidad o de representación) prevista como excepción en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el defecto en la presentación de los documentos, conforme a lo establecido en los artículo 264 y ss. del mismo texto legal . Lo cierto es que el actor, persona jurídica, aún en situación de concurso, tiene capacidad para formular demanda si bien tal capacidad de ejercer sus derechos se lleva a cabo por los órganos del concurso atendiendo a la fase en la que el mismo se encuentre, y todo ello, conforme a lo regulado por la ley concursal.

En el presente caso, la actora puso de manifiesto en su demanda estar ya en la fase de liquidación del concurso, y aportó, como documento acreditativo de la persona que ostentaba su representación, el auto de declaración del concurso y de nombramiento de la administración concursal. Requerida la actora por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2012 para que acreditara su representación, el administrador concursal compareció para otorgar poder apud acta a la procuradora que encabezaba el escrito de demanda, aportando a la litis la certificación del secretario del Juzgado de lo Mercantil acreditativa de su cargo ( folio 180), el auto de apertura de la fase de liquidación (folio 184 de las actuaciones) en el que se designaba al administrador concursal para el ejercicio de las facultades de administración y disposición del patrimonio del concursado a quien se le suspendía en las mismas, y el auto aprobando el plan de liquidación.

En base a lo anterior, no puede ser apreciado el motivo del recurso, y ya sin necesidad de analizar los preceptos invocados sobre el tiempo y forma de aportar los documentos, que tanto en la contestación como en el recurso se transcriben de forma parcial e interesada, ni de analizar los artículos de la ley procesal referidos a la subsanación de defectos procesales, en especial los referidos a la audiencia previa y concretamente el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- El segundo motivo del recurso: 'fraude de ley al interponerse la demanda cuando nos encontramos en la fase de liquidación en el proceso concursal y no poderse plantear en la misma incidentes de clase alguna'. Tal cuestión no fue formulada en la primera instancia, por lo que excede del ámbito del recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la doctrina jurisprudencial referida al mismo recogida en sentencia del Tribunal Supremo núm. 803/2011 de 9 marzo : ' El principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] - cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso( SSTS de 28 de julio de 2006, RC n.º 4648 / 1999 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361 / 2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008, RC n.º 752 / 2001 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 , RIP n.º 361/2007 )'.

En todo caso, vista la definición y requisitos del fraude de ley, según la doctrina jurisprudencial, recogida entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo número 154/2001 de 26 febrero : ' La doctrina jurisprudencial sienta de manera uniforme que el fraude de ley exige la concurrencia de una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan (entre otras, SSTS de 6 de febrero de 1957 , 1 de abril de 1965 , 1 de febrero de 1990 , 20 de junio de 1991 y 23 de enero de 1999 ), y la última resolución mencionada expresa que «los requisitos a tener en cuenta para calificar los hechos de fraude de ley, recopilando la doctrina referida, cabe esquematizarlos así: que el acto u actos sean contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violación efectiva, y que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de vulneración de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros, debiendo señalarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba de la intencionalidad, siendo, pues, una manifestación objetiva a apreciar por la circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran. De lo expuesto, es de decir, como resumen, que el fraude legal se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida y denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir designada como 'norma eludible o soslayable'». Y vistas las alegaciones del recurrente, ceñidas básicamente a recopilar la actividad de los acreedores en el proceso concursal a fin de conseguir su cobro, no se desprende el fraude de ley en la reclamación efectuada por la concursada frente a su deudor, quien, al parecer, se ha abstenido de intervenir en el concurso como acreedor por circunstancias que, a excepción de la compensación alegado por el demandado en su contestación (lo que excluye el fraude alegado), se ignoran, pero que pueden ser, sin más fundamento ni prueba, imputables al concursado, ahora, apelado, y ello, sin poder obviar la prohibición de la compensación que, el propio recurrente reconoce, establece el artículo 58 de la Ley Concursal .

QUINTO.- El tercer motivo que alega el recurrente es 'la incongruencia de la sentencia', instando en base al mismo la nulidad de la sentencia o un pronunciamiento expreso en esta alzada. Respecto de este motivo también cabe apreciar su inidoneidad, pues la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé un específico remedio cuando la sentencia adolece del vicio que el recurrente denuncia en la recurrida, que es la posibilidad de solicitar el complemento de la misma, lo que impide que la inactividad de la parte justifique la nulidad de un acto que, por los motivos expresados, no ha generado indefensión.

Pero en todo caso, lo cierto es que, tal como se deriva de la contestación a la demanda, y más aún de las conclusiones del letrado del demandado en el juicio oral, que se inician afirmando que la compensación es una forma de pago, y del último motivo del recurso, que luego se analizará, el pago, que alegó en su momento el demandado, era el pago por compensación, y la sentencia, que estudia todos los tipos de compensación, da respuesta en derecho y de acuerdo a los hechos probados a todas las alegaciones formuladas por el demandado ( pago por compensación y la existencia de créditos compensables) que pueden ser objeto de este litigio, según quedó determinado en el auto resolviendo la declinatoria. En ningún caso se afirma por el demandado que las retenciones reclamadas hayan sido devueltas mediante la entrega del importe de las mismas, único medio de pago, en el sentido estricto del artículo 1.157 del Código Civil , que determinaría que la deuda estuviese pagada. Es más, la alegación de compensación, forma de extinción de la obligación, y base la contestación a la demanda, sólo puede tener fundamento si las obligaciones a compensar subsisten y no han sido pagadas por el cumplimiento de las mismas, es decir, por la entrega de la cosa o realización de la prestación en que consistían.

SEXTO.- Finalmente, el apelante introduce el último motivo del recurso bajo el epígrafe: 'Fondo del asunto. La compensación.'. Tal como se expresa en la resolución recurrida y mantiene el recurrente, la jurisprudencia reconoce tres tipos de compensación: la legal, la judicial y la convencional. Y lo cierto es que el primer problema que se plantea para resolver este recurso, vista la contestación a la demanda y el recurso que formula el demandado, es a cual de tales compensaciones se acoge este para tener por extinguido su deuda con la actora.

I.-Descartada la judicial, dada la imposibilidad de entrar a conocer de la existencia de deudas de la actora en situación de concurso, restan la legal y la convencional.

II.-En relación a la convencional, lo cierto es que leída la contestación a la demanda, en ningún momento se hace referencia a la misma, lo que determina efectivamente la dificultad de su apreciación por cuanto de un pacto se trata, y no queda una referencia expresa a cómo, ni cuando se concertó, menos aún, cuál fue su contenido. Es, en el juicio oral al momento de la práctica de la prueba, cuando tal pacto aparece en el interrogatorio del representante legal de la demandada y del arquitecto superior de la obra, quien mantiene que fue él quien lo ideó.

En relación al pacto de dichas pruebas se destaca que:

a) Cómo se adopta.- Por la intervención del arquitecto, D. Ricardo , quien, ante las deficiencias que presentó la fase primera, después de su liquidación total con devolución de las retenciones practicadas durante su ejecución, y estando la segunda fase en ejecución, algo más de la estructura, decidió que las retenciones de la segunda fase sirvieran para compensar las obras de reparación de la primera fase así como de las que aparecieran en la segunda.

En este punto, cabe destacar la falta de objetividad del arquitecto Sr. Ricardo así como del aparejador de la dirección de la obra, Sr. Luis Antonio , ambos integrantes de la dirección técnica de las obras, contratados por la promotora demandada. Tal falta de objetividad deriva de sus propias manifestaciones ya que pusieron de relieve que las diferencias surgidas entre ellos y la contrata y su aparejadora hacían muy difícil la continuación de la obra. Y es sobre tal base, que el acuerdo consiste en que la promotora pague las obras 'por defectos' a la contrata y que éstas se deduzcan de las retenciones.

Como pone de manifiesto la juzgadora a quo, y declara la testigo, aparejadora de la contratista, si los defectos de la obra son de la contrata ésta debe repararlos a su cuenta o por su cargo; y cabe añadir que si se le pagan por la promotora, es porque tales defectos no son imputables a la contrata, y en tal caso los otros posibles responsables de tales defectos son el promotor, los arquitectos y los aparejadores del proyecto o de la dirección de la obra, por lo que más que un acuerdo entre promotor y contratista, es una idea del arquitecto para que la obra continúe y después por la promotora se niegue la devolución de las retenciones a la contratista, o en su caso se esté a resultas de quien fuera el responsable de los defectos.

b) Cuándo se adopta.- Según manifiestan el demandado y su arquitecto, durante la ejecución de la segunda fase.

Como indica la resolución recurrida, es un sinsentido que se establezca la compensación de las retenciones de la segunda fase con las obras de reparación de la primera, pues obviamente las retenciones tienen una función de garantía sobre la ejecución de la fase en la que se practican, y no es lógico perder la misma cuando la primera ha demostrado deficiencias. Mayor desacierto es la afirmación de que la compensación lo era con las obras de reparación de ambas fases, pues, tal como acabamos de exponer, la retención es la garantía sobre la buena ejecución de la segunda fase y no cabe hablar de pacto compensatorio sobre la misma.

En este punto, también es destacable la discrepancia de lo alegado por el recurrente, en base a la prueba practicada, y de su contestación a la demanda. Leída ésta se hace referencia tan sólo a los defectos que se reflejaron en la recepción provisional de la segunda fase, sin mención alguna a la primera, ni a problemas surgidos durante la ejecución de aquella, la segunda fase.

c) Qué se acuerda.- El contenido del acuerdo, según el demandado y su arquitecto, ya se ha indicado básicamente, son los arreglos de la primera fase y de la segunda.

Examinados los documentos que recogen los supuestos créditos que se pretenden compensar:

1) Documentos 2, 2bis y 3, se refieren a indemnizaciones abonadas por la promotora a los compradores, la primera data de 8 de Septiembre de 2008, y la segunda de 6 de septiembre de 2006. Difícilmente ni durante la ejecución de la obra ( según las manifestaciones del demandado y del arquitecto) ni al momento de la recepción provisional de fecha 27 de diciembre de 2005 ( según la contestación) podían preverse tales créditos del demandado para con el actor y pactar su compensación.

2) Documentos 4, 5, 6, 7, 8, son certificaciones de obra de la fase segunda emitidas entre el 1 de junio de 2005 y el 23 de agosto de 2005, pagadas por la demandada a la actora. En ningún caso podrían, a razón de su fecha, corresponder con las deficiencias puestas de manifiesto a la recepción de la obra en diciembre de 2005, sí al acuerdo mencionado por el demandado en la fase de prueba, pero no existe prueba alguna de que se correspondan con deficiencias de obra imputables al actor, máxime cuando algunas sí queda acreditado que se debieron a la necesidad de rebajar el muro exterior, para adecuarlo a normas urbanísticas. Y ello, sin obviar que no es necesario acordar una compensación para con las retenciones sufragar las deficiencias de una obra, bastando la liquidación de la obra.

3) Documento 9, son también certificaciones de obra realizada entre enero y julio de 2005, pagadas por la demandada a la actora, que al igual que las anteriores no pueden corresponderse a la reparación de los defectos apreciados en diciembre de tal año. La posibilidad que fueran objeto de un pacto de compensación con las retenciones resulta difícil de apreciar por cuanto en las mismas se practicaron retenciones, debiendo apreciarse, además, que no aparecen como reparaciones y sí en su mayoría refieren obras de urbanización, que no constan pactadas inicialmente, es decir, que supondrían aumento de obra.

4) El documento 10, es una certificación de obra pagada por la demandada a la actora de octubre de 2005, en consecuencia a excluir de la compensación alegada en la contestación, y sin que pueda integrarse en un pacto compensatorio formalizado durante la ejecución de la obra, ya que se trata de dotar de sifón a los imbornales de la urbanización, que no consta fueran ejecutados por la actora.

En consecuencia con todo lo anterior, no procede apreciar la existencia de una compensación convencional, por cuanto de la prueba practicada no queda acreditado el pacto ni su contenido, sin que del mero hecho de no haberse ejercitado la acción por el actor pueda apreciarse la existencia de un acto propio de reconocimiento del acuerdo, menos aún tras la correspondencia mantenida entre las partes durante 2006 y 2007(obrante a los folios 164 y 168) en la que ninguna referencia se hace al mismo por ninguna de ellas, antes bien y por el contrario el propio demandado parece acceder, tras reconocer su deuda, a descontarla de su crédito, nunca reclamado al deudor ni reconocido por éste. Debiendo tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial que define tal conducta ( actos propios) y los requisitos para su eficacia, recogida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo número 76/2014 de 27 febrero : ' Como afirma la sentencia de esta Sala núm. 169/2012, de 20 marzo , destacada doctrina científica afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta» ; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos». A lo que se añade que esta Sala tiene declarado que «para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual» ( entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 )'.

III.- Por último restaría analizar la compensación legal. No es apreciable pues acreditada, entre otros motivos por no haber sido negada por la demandada, la deuda que esta tiene con la actora, generada por las retenciones practicadas en las certificaciones de la obra de la segunda fase, de la documental aportada por el demandado en su contestación no existe un documento que acredite una deuda vencida, líquida, exigible y sin contienda de la actora para con el demandado, previa además a la eficacia de la declaración del concurso de la demandante.

En consecuencia con todo lo anterior -soslayando, por cuanto la sentencia de la primera instancia, dando respuesta a todas las alegaciones del demandado, así lo hizo, el cambio de los hechos alegados por el demandado, quien en su contestación, sin referencia alguna al pacto de compensación, debe apreciarse, que sólo alegó la compensación legal, para luego, ante la evidente falta de requisitos de la misma, introducir, mediante los medios probatorios de interrogatorio y testifical, la existencia de un acuerdo- procede mantener la íntegra estimación de la demanda quedando acreditada la obligación exigida al demandado sin que pueda apreciarse que la misma quedó extinguida por compensación ni convencional ni legal.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación, procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada ( Art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez en nombre representación de Gac Tensur 2001, Sociedad Limitada.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 1392/2012.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-