Sentencia Civil Nº 325/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 135/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2014-0001106

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000135/2014- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001776/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA

Apelante: CENTRO PROFESIONAL DE ESTETICA AVANZADA SL y D. Alejandro .

Procurador.- Dª. TERESA DE ELENA SILLA y Dª HERMINIA ARNAU ARNAU.

Apelado: Dª Virginia .

Procurador.- Dª. NATALIA DEL MORAL AZNAR.

SENTENCIA Nº 325/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario 1776/2011, promovidos por Dª Virginia contra CENTRO PROFESIONAL DE ESTETICA AVANZADA SL y D. Alejandro sobre 'acción de responsabilidad civil por actuación médica', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CENTRO PROFESIONAL DE ESTETICA AVANZADA SL y D. Alejandro , representados por los Procuradores Dª. TERESA DE ELENA SILLA y Dª HERMINIA ARNAU ARNAU y asistidos de los Letrados D. VICENTE J. PERIS PERIS y Dª Mª DOLORES CARRASCOSA FERRER contra Dª Virginia , representado por el Procurador Dª. NATALIA DEL MORAL AZNAR y asistido del Letrado Dª. PAULA MELO PALOMARES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, en fecha 13 de enero de 2014 en el Juicio Ordinario 1776/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª NATALIA DEL MORAL AZNAR, en nombre y representación de Dª Virginia , contra la entidad CENTRO PROFESIONAL DE ESTÉTICA AVANZADA SL, y contra Alejandro , y debo condenar y condeno a los citados demandados a que paguen a la demandante la cantidad total de treinta y tres mil seiscientos dieciocho euros (33.618 €), de los que 6.220 euros corresponden a la devolución por gastos de operaciones de cirugía estética, 3.000 euros por daños morales, y 33.618 euros por perjuicio estético. Más intereses del artículo 576 LEC . Desestimando en lo demás la demanda. Debiendo pagar cada parte las costas generales causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'.

Posteriormente en fecha 20 de enero de 2014, se dictó auto aclaratorio cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por CENTRO PROFESIONAL DE ESTETICA AVANZADA de aclarar la Sentencia nº 1/2014 de fecha 13/01/2014 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Donde dice en el fallo de la sentencia '...debo condenar y condeno a los citados demandados a que paguen a la demandante la cantidad total de treinta y tres mil seiscientos dieciocho euros (33.618 €), de los que 6.220 euros corresponden a la devolución por gastos de operaciones de cirugía estética, 3.000 euros por daños morales, y 33.618 euros por perjuicio estético.' debe decir '... debo condenar y condeno a los citados demandados a que paguen a la demandante la cantidad total de treinta y tres mil seiscientos dieciocho euros (33.618 €), de los que 6.220 euros corresponden a la devolución por gastos de operaciones de cirugía estética, 3.000 euros por daños morales, y 24.398 euros por perjuicio estético.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CENTRO PROFESIONAL DE ESTETICA AVANZADA SL y de D. Alejandro , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Virginia . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 9 de septiembre de 2014.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dª. Virginia presentó demanda frente a D. Alejandro y la mercantil Centro Profesional de Estética Avanzada S. L., en solicitud, según los términos del suplico: de declaración de responsabilidad solidaria de los demandados por los daños y perjuicios ocasionados a la actora consecuencia de las dos intervenciones realizadas a la misma de cirugía estética para elevación mamaria con implante de prótesis en función de su resultado insatisfactorio. Y, por su consecuencia, de condena solidaria a los demandados al pago a la actora de los principales reclamados de 7.854,67 euros en concepto de devolución de los gastos ocasionados por tales intervenciones quirúrgicas; 11.400 euros por daños morales; y la cantidad que resultara, previo informe de pericial judicial designado, como indemnización por las lesiones, secuelas, perjuicio estético, días de estancia hospitalaria y días impeditivos de postoperatorio, calculadas conforme al baremo de la LRCSCVM aprobada por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre, lo que se concreta en la audiencia previa en los importes de 24.398 euros por perjuicio estético y 6.408,72 euros por secuela consistente en trastorno depresivo reactivo.

Y, opuestos los demandados a la demanda, se dicta sentencia en la primera instancia -y auto aclaratorio de la misma- parcialmente estimatoria de la demanda, por la que se condena a los demandados al pago del principal de 33.618 euros, e intereses del artículo 576 de la LEC .

Resolución que es apelada por uno y otra demandados.

SEGUNDO.-

Contemplando de manera conjunta las apelaciones, al incidir sobre cuestiones coincidentes corresponde analizar, aunque no por el mismo orden por razones sistemáticas, la cuestión de la doctrina jurisprudencial más reciente aplicable a la cirugía satisfactiva, la que señala que: no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica la distinción entre obligación de medios y de resultados salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ). Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados, comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 y 27 de septiembre 2010 ). Y las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. Así la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )'. Y siendo, por lo demás, que la responsabilidad que establece la legislación de los consumidores y usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de eneroy 26 de abril de 2007 ; 4 de marzo 2013 ) (en este sentido STS 28 junio 2013 ).

Ahora bien, en el presente caso la cita más o menos acertada de la doctrina jurisprudencial en la sentencia de primera instancia no resulta tan trascendental como se expone en el recurso, puesto que la consideración del resultado como parámetro para determinar la responsabilidad médica también se produce con la última doctrina jurisprudencial cuando este se hubiera garantizado, con lo que bien se acuda a la menos reciente o a la más moderna se puede llegar a la misma consecuencia práctica.

Y así cabe entenderlo en el supuesto que se analiza, puesto que no sólo en la página web que oferta los servicios del médico demandado (folio 18 de las actuaciones), así se indica literalmente, lo que no se controvierte de manera efectiva de contrario, lo que cabe entender que pudo influir de forma significativa en la voluntad de la demandante para su contratación, sino además, también en los correos web que se intercambian, donde se le indica por el médico demandado que hará todo lo que pueda para que quede totalmente satisfecha con el resultado final (folio 44), con lo que implica de garantía de su obtención.

A lo que cabe añadir, con relación al consentimiento informado, que es igualmente doctrina jurisprudencial que: la información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica, y se hace especialmente exigente en intervenciones médicas no necesarias, en las que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesaridad o falta de premura de la misma y porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ). Y como tal, la información debe hacerse efectiva con tiempo y dedicación suficiente y obliga tanto al médico responsable del paciente, en este caso el cirujano, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto ( SSTS 15 de noviembre 2006 , 21 de enero 2009 , 22 de septiembre 2010 , etc.) (al respecto STS 20 enero 2011 ).

Y en el caso estudiado, no obstante la idoneidad inicial de la información escrita suscrita por la demandante (folios 78 y ss.), donde, en efecto, se recoge con detalle la intervención a practicar y riesgos de la mastopexia a realizar, incluídos la posibilidad, pese a un correcto hacer, de los que al final sufre la demandante, de resultado pobre e insatisfactorio estéticamente, incluyendo deformidades, cicatrización visible y forma mamaria inaceptable, y aún complementada con las respuestas a los correos electrónicos cruzados (folios 28 y ss.), no se tiene certeza de que la demandante comprendiera completamente la información de aquella documentación del consentimiento informado al encontrarse en idioma español, puesto que aun partiendo de la base de un cierto conocimiento del mismo que expone la testigo esposa del médico demandado y con funciones administrativas en la clínica que atiende a la actora en sus visitas, no de manera suficiente, como lo demostraría también el propio reconocimiento por parte del doctor Alejandro de comunicarse con la demandante y su esposo en inglés en su interlocución con los mismos tanto en persona como por medio de los correos electrónicos. A lo que se debe unir el hecho, que, como también se reconoce por los demandados, no se suscribió consentimiento informado en la segunda intervención, que también es quirúrgica y por tanto con relevancia equivalente a la inicial, para la solución de los resultados inconvenientes de la primera. Nueva intervención, que, por el contrario de lo que se sostiene, precisaba también de la completa información sobre la misma en los términos que se había indicado exigidos jurisprudencialmente.

Y, a partir de todo ello, aun aceptando las conclusiones recogidas en sus respectivos informes del perito judicial, D. Jose Carlos (folio 282) y el de la parte demandada, D. Ángel (folio 230), ambos médicos especialistas en cirugía plástica, aludiendo al estudio posoperatorio y técnica empleadas como correctas dentro de los parámetros que marca la lex artis médica, y aunque se hable de un resultado aceptable, no se considera que se haya conseguido el totalmente idóneo, puesto que también se alude en la pericial a su carácter mejorable, y se describen consecuencias que cabe entender como no completamente satisfactorias: zonas cicatriciales y visualización del borde interno de la prótesis de la mama izquierda en posición de cúbito supino, a corregir mediante la implantación de ambas prótesis retropectoralmente. Lo que supone, cuanto menos, sino un total incumplimiento del contrato, si al menos defectuoso, con relevancia suficiente para responsabilizar a la parte demandada al no conseguirse el completo éxito estético comprometido, si bien, según los mismos peritos, solucionable mediante una nueva intervención .Y siendo, por esta razón, que resulta correcta la sentencia de primera instancia en cuanto declara tal responsabilidad.

Y a efectos de determinar las consecuencias económicas derivadas de ello se está igualmente de acuerdo con la cantidad que se concede de 6.220 euros, que es el importe que fue abonado por la actora a la mercantil demandada como coste de la intervención médica, no sólo en lo que supone que la prestación no fue completamente satisfactoria, sino en la consideración añadida expresada en la demandada de servir también este importe para conseguir la solución de las deficiencias apuntadas, que se señala el con el coste de 7.241,50 euros, si bien mediante presupuesto que se acompaña en la demanda (folio 87) no suficientemente comprobado.

Y también en la suma de 3.000 euros por daños morales ateniendo, por un lado, a que reclaman de manera independiente a la indemnización que procedería por daños personales por aplicación orientativa del baremo incorporado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobado por el RDLeg 8/2004, de 29 de octubre, y este no es vinculante por corresponder a otro ámbito objetivo; y, por otro, al carácter amplio en la justificación de tales daños morales que recoge la jurisprudencia, al señalar que el daño moral afecta a intereses espirituales del ser humano y se concreta a la perturbación en el ámbito personal del sujeto, aunque no incida en intereses económicos y como tal es conocido antes, por lo que su cuantificación no depende en principio de la prueba de tipo objetivo que se practique, sino del convencimiento de su existencia por parte del Tribunal por ser a él a quien le corresponde fijarlo equitativamente ( STS 23 de septiembre de 2005 ). Siendo, por lo demás, que el daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa, en el que el impacto de la conducta que lo produce puede ser distinto dependiendo de la persona que lo sufre, por lo que es de difícil generalización, y a jurisprudencia alude como situaciones básicas susceptibles de indemnización: el sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual, la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. ( STS 19 de octubre de 2000 ).

Y, en este sentido, se considera aceptable que la demandante haya padecido un sufrimiento o malestar de suficiente entidad para que resulte susceptible de ser indemnizado, si se tiene en cuenta, entre otros datos, que busca una mejora de su aspecto físico y no obtiene el resultado comprometido atendiendo al carácter constatado de mejorable, lo que va más allá del propio subjetivismo, y además se le somete a la incertidumbre de una nueva operación para conseguir la solución de las consecuencias surgidas, máxime cuando la demandante es actriz de teatro y televisión, como no se ha controvertido de contrario, y puede afectar en alguna medida a su propia seguridad personal su aspecto físico a la hora afrontar determinadas facetas de su vida tanto en lo personal como en lo laboral, y siendo razonable en función de ello la cantidad concedida, que es muy inferior a la pedida en la demanda por tales daños morales. De tal forma que, precisamente, de haberse demostrado adecuadamente otras circunstancias tambien relevantes, como tratamientos psicológicos o psiquiátricos, hubiera podido ser mucho mayor.

Ahora bien en lo que atañe a la suma de 24.398 euros que también se le concede por 22 puntos del baremo por perjuicios estéticos, no cabe su acogimiento.

En primer lugar, por no tener certeza de corresponder a un perjuicio estético definitivo, puesto que los peritos, y la propia demandante admiten la posibilidad de su mejora o solución mediante una nueva intervención médica, descartando que se trate estrictamente de una secuela.

Y, en segundo lugar, por las razones formales que se oponen en la apelación de no ser atendible por su carácter extemporáneo, el informe pericial de parte que acompañó la actora al efecto, de donde se obtiene aquella valoración como apoyo de la indemnización que se concede por dicho concepto, emitido por el médico especialista en valoración de daño corporal, D. Gonzalo (folio 273) -y que es admitido solo en parte por la Juzgadora de Primera Instancia-, oponiéndose en la apelación al efecto infracción de los artículos 336 , 337 , 265-1 º y 4 º, y 270 , 271 y 272 de la LEC . Ya que, en efecto, siendo que en la demanda se anuncia al amparo del artículo 339-2 de la LEC la aportación de dictamen pericial de parte a la vez que se interesa la designación de perito judicial, y habiéndose acordado por el Juzgado esta pericial judicial y así emitido informe de esta clase, ello no autorizaba a la demandante por su sola iniciativa, tras la presentación de aquel, el acompañar uno propio -el que, por lo demás, en parte variaba substancialmente en cuanto a la responsabilidad atribuida lo concluido en el informe pericial judicial-, por más que considerase este incompleto o insuficiente, puesto que al margen de no anunciar en la demanda su aportación al amparo del artículo 337-1º de la LEC, puesto en relación con el 336-3º de la LEC , precisaba para ello la adecuada justificación de no haber podido aportarlo con la demanda como resultaba la regla general atendido el nº. 1 de este precepto, lo que no se realiza oportunamente, implicando, por tanto, la aportación extemporánea de tal dictamen finalmente acompañado. Y debiendo la actora, de haber estimado que la pericial judicial no cumplía las exigencias de los términos en que fué admitida, recabar el auxilio judicial para que se completase, pero no facilitar una por su cuenta.

Lo que lleva a estimar en parte la apelación y revocar en lo necesario la sentencia de instancia a efectos de reducir el principal objeto de condena de los demandados al de 9.220 euros, con mantenimiento del resto.

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada derivadas del mismo ( artículo 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 14 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 1776/2011.

SEGUNDO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación articulado por la mercantil Centro Profesional de Estética Avanzada S. L. contra la misma resolución.

TERCERO.-

SE REVOCA en lo necesario la citada resolución, a efectos de establecer como importe principal objeto de condena a abonar por los demandados D. Alejandro y Centro Profesional de Estética Avanzada S. L. a la actora Dª. Virginia , el de NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTE (9.220.-) EUROS.

Y SE CONFIRMA el resto.

CUARTO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por los recurrentes, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase a los recurrentes la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.