Sentencia Civil Nº 325/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 262/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 262/14

SENTENCIA Nº 000325/2014

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Gandía, con el nº 000746/2009, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NÚMERO NUM000 ' de XERESA representado en esta alzada por el Procurador Dª. Ana Isabel Capellino Climent y dirigido por el Letrado D.Salvador Tormo Terrades contra D. Pablo Jesús Y Dª Rocío representados en esta alzada por el Procurador Dª.Mª Dolores Sirvent Escoda y dirigidos por el Letrado D.Fernando Alandete Gordo, contra D. Anton representado en esta alzada por el procurador D.Francisco Real Marqués y defendido por el letrado D. Francisco Real Cuenca, y contra D. Benedicto Y UN ALTRE MON INMOBILIARI S.L. pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús y Dª. Rocío , siendo impugnada la sentencia por D. Anton .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de Gandía, en fecha 24 de febrero de 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 número NUM000 contra Un Altre Inmobiliari S.S., Don Pablo Jesús , Doña Rocío , Don Anton y Don Benedicto debo condenar y condeno:

1.- Debo condenar y condeno a Un altre Mon Inmobiliari S.L. a reparar a su costa los defectos números 1.1, 1.2 ,1.4, 1.5, 1.7, 2.1,y 2.2.1, 2.2.2, 2.2.5, 2.2.6 y 2.2.7 recogidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y en la forma establecida en el mismo debiendo estar y pasar la demandada por dicha declaración.

2).- Se condena a los demandados D. Pablo Jesús y Dª Rocío a que procedan a reparar a su costa las deficiencias números 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 1.7, 2.1, 2.2.1 y 2.2.7 recogidas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y en la forma establecida en el mismo debiendo estar y pasar los demandados por dicha declaración.

3.- Se condena al demandado D. Anton a que proceda a reparar a su costa las deficiencias números 1.1, 1.4, 1.5, 1.7, 2.1, 2.2.1 y 2.2.8 recogidas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y en la forma establecida en el mismo debiendo estar y pasar el demandado por dicha declaración.

4.- Se condena al demandado Don Benedicto a que proceda a reparar a su costa las deficiencias números 1.5, 2.1, 2.2.2, 2.2.5 y 2.2.6 recogidas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y en la forma establecida en el mismo debiendo estar y pasar el demandado por dicha declaración.

Respecto a los codemandados D. Pablo Jesús y Dª Rocío D. Anton y Don Benedicto no procede hacer expresa condena en costas debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad

Respecto de la codemandada Un Altre Mon Inmobiliari S.L. procede la condena en costas de la misma.'

Habiéndose dictado auto de aclaración de fecha 26 de marzo de 2.014 cuya parte dispositiva dice:Acuerdo estar la petición formulada por el Procurader D. Francisco Real Marqués en representación de D. Anton de aclarar la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 dictada en el presente procedimiento en el sentido que se indica:

Donde dice:Se condena al demandado D. Anton a que proceda a reparar a su costa las deficiencicas números 1.1, 1.4, 1.5, 1.7, 2.1, 2.2.1 y 2.2.8 recogidas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y en la forma establecida en el mismo debiendo estar y pasar el demandado por dicha declaración.

Debe decir: Se condena a la demandado D. Anton a que proceda a reparar a su costa las deficiencias números 1.1, 1.4, 1.5, 1.7, 2.1, 2.2.1 y 2.2.7 recogidas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución y en la forma establecida en el mismo debiendo estar y pasar el demandado por dicha declaración.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Pablo Jesús y Dª Rocío , siendo remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de septiembre de 2014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 número NUM000 ' de la localidad de Xeresa formuló el 12 de Junio de 2.009 y al amparo de lo dispuesto esencialmente en los artículos 1.101 del Código Civil y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Un Altre Mon Inmobiliari S.L.', como promotora, los consortes Don Pablo Jesús y Doña Rocío , Arquitectos Superiores y contra Don Anton , Arquitecto Técnico, que posteriormente amplió contra el constructor Don Benedicto , encaminada a la obtención de una sentencia que la estimase: 1º) Respecto de la reparación de las patologías denominadas: Filtraciones al semisótano de aparcamiento a través de la puerta de acceso de vehículos; Filtraciones de agua en el zaguán; Filtraciones de agua a través de tubos existentes en armario de antena; Defectuosa recogida de las aguas pluviales que caen líbremente a la vía pública; Defectuosa instalación y funcionamiento de la bomba del grupo de presión que aspira directamente de la red; Deficiente formación de pendientes en patio de luces; Rejilla de cerramiento de escalera, oxidada; Deficiencias en vivienda NUM001 ; Óxido en reja de separación patios; Deficiente colocación de rodapié en interior vivienda; Deficiente aplicación de pintura sobre paramentos interiores; Filtraciones de agua por puerta de galería; Grieta en pilar de salón; Deficiencias en carpintería exterior del salón; Falta de un enchufe en pasilo; Humedad en techo de salón de la vivienda NUM002 . - Condene en el grado de responsabilidad que se determine judicialmente o, de no poder determinarse, se condene solidariamente, a la promotora vendedora del edificio 'Un Altre Mon Inmobiliari S.L.', al constructor Don Benedicto , a los Arquitectos Superiores Don Pablo Jesús y Doña Rocío y al Arquitecto Técnico Don Anton , a reparar a su costa las deficiencias anteriormente descritas y que se detallan en el hecho tercero de la demanda, llevando a cabo las obras y trabajos que sean necesarios para ello, inclusive el coste de las licencias, proyecto y dirección de dichas obras de reparación. 2º) Se condene a la promotora vendedora 'Un Altre Mon Inmobiliari S.L.' a instalar la luminaria que falta en la útima planta de la escalera. Todos los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a ella, salvedad del Sr. Benedicto que fue declarado en rebeldía. La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 numero NUM000 ', efectuando los siguientes pronunciamientos: 1) Condenó a ' Un Altre Mon Inmobiliari S.L.' a reparar a su costa los defectos números 1.1., 1.2, 1.4, 1.5, 1.7, 2.1. y 2.2.1, 2.2.2., 2.2.5, 2.2.6 y 2.2.7 recogidos en el fundamento de derecho segundo y en la forma establecida en el mismo, debiendo estar y pasar por dicha declaracion. 2) Condenó a Don Pablo Jesús y Doña Rocío a que procedan a reparar a su costa las deficiencias números 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 1.7, 2.1, 2.2.1 y 2.2.7 recogidas en el fundamento de derecho segundo y en la forma establecida en el mismo debiendo estar y pasar por dicha declaracion. 3) Condenó a Don Anton a que proceda a reparar a su costa las deficiencias números 1.1, 1.4, 1.5, 1.7, 2.1, 2.2.1 y 2.2.7 recogidas en el fundamento de derecho y en la forma establecida en el mismo, debiendo estar y pasar por dicha declaracion. 4) Condenó a Don Benedicto a que proceda a reparar a su costa las deficiencias números 1.5, 2.1, 2.2.2, 2.2.5 y 2.2.6 recogidas en el fundamento de derecho segundo y en la forma establecida en el mismo, debiendo estar y pasar por dicha declaración. Respecto de los codemandados Don Pablo Jesús , Doña Rocío , Don Anton y Don Benedicto no procedía hacer expresa condena en costas debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad y respecto a ' Un Altre Mon Inmobiliari S.L. ' procedía la condena en costas a la misma. Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por los Sres. Pablo Jesús y Rocío e impugnada por el Sr. Anton .

SEGUNDO.-Los Sres. Pablo Jesús y Rocío interesan en la súplica de su recurso de apelación la revocación parcial de la sentencia y la desestimación también parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 número NUM000 ' en aquellos defectos que son objeto de recurso y que se concretan, siguiendo la misma numeración reseñada en la sentencia como números: 1.1, 1.2, 1.4, 1.7, 2.1, 2.2.1 y 2.2.7. Estas se refieren : 1.1.- Filtraciones al semisótano de aparcamiento a través de la puerta de acceso de vehículos. 1.2.- Filtraciones de agua en el zaguán. 1.4.- El agua de gran parte de la cubierta cae líbremente a la vía pública. 1.7.- Rejilla de cerramiento de escalera, oxidada. 2.1.- Deficiente formación de pendientes en patio de luces. 2.2.1.- Óxido en reja de separación patios interiores y 2.2.7.- Falta de un enchufe en un pasillo. Como declara la SS. del T.S. de 14-2-11 con apoyo en la 4-12-07 , que, a su vez, cita la de 3-4-00 , la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra ( SS. del T.S. de 27-6-94 ), respondiendo por las irregularidades apreciadas en el proyecto y diseño de la edificación, cuando no se ajusta a las exigencias de la 'lex artis' ( SS. del T.S. de 9-3-00 y 15-5-95 ). En la fase de la ejecución les corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto ( SS. del T.S. de 28-1- 94). Responden de los vicios de la dirección cuando no vigilan que lo construído sea traducción fáctica de lo proyectado y los defectos sean objetivos y obedezcan a una falta de control sobre la obra ( SS. del T.S. de 18-10-96 ). Así mismo, responden por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles ( SS. del T.S. de 29-12-98 ), al incumbirles la general y total dirección de la obra, así como la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en ella ( SS. del T.S. de 24-2-97 , 19-10-98 , y 24-5- 06). Por último, no basta con que hagan constar las irregularidades que aprecien, sino que deben comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria ( SS. del T.S. de 19-11-96 ). Recalcando que en esta materia es criterio jurisprudencial ( SS. del T.S. de 27-6-94 , 19-10-98 , 25-6-99 , 15-3-01 , 5-11-01 , 8-11-02 , 22-7-04 y 2-6-05 , entre otras), el que declara la objetivación de la responsabilidad mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación, a quienes, consecuentemente, incumbe desvirtuarla demostrando que son ajenos a la misma. Esto es, como expresa la SS. del T.S. de 28-4-08 , por todas, acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen de aquél, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SS. del T.S. de 29-11-93 y 31-5-00 ). En atención al aspecto técnico que reviste la controversia suscitada, la Comunidad demandante se ha valido del informe pericial confeccionado por el Arquitecto Técnico Don Raimundo ( documento número tres de la demanda a los f. 24 al 37 del Tomo I), el Sr. Anton del redactado por los también Arquitectos Técnicos Don Serafin y Don Valeriano ( f. 3 al 32 del Tomo II), los Sres. Pablo Jesús y Rocío del realizado por el Arquitecto Don Jesús Ángel (f. 41 al 76 del Tomo II), habiendo intervenido como perito judicial el Arquitecto Técnico Florencio ( f. 140 al 196 y 204 al 208 del Tomo II), siendo el paso siguiente determinar si se ha producido la errónea valoración de la prueba que denuncia la parte apelante.

TERCERO.-La decisión de la juzgadora de instancia se ha apoyado esencialmente en las apreciaciones del perito judicial Sr. Florencio , como así se desprende de la lectura de la sentencia y esta circunstancia es la que lleva a la parte apelante a plantear en la primera de las alegaciones de su recurso una serie de cuestiones previas en atención a la ' contaminación' de dicho perito judicial que conllevan necesariamente a una errónea valoración de la prueba. Esta denuncia descansa básicamente en dos extremos, de un lado, que el Sr. Florencio consignó en su dictamen haber tomado como información consultada una ampliación del llevado a cabo por el Sr. Raimundo fechado el 23 de Febrero de 2.010 ( f. 144 del Tomo II) y, de otro, que en relación a la deficiencia 1.1.1.- Filtraciones al semisótano de aparcamiento a través de la puerta de acceso de vehículos, el administrador de la finca le había entregado dos Cds titulados ' EDIFICIO000 nº NUM000 Entradas de agua' y ' EDIFICIO000 nº NUM000 Fachada' (f. 147 del Tomo II), cuando el primero no constaba en autos y los otros no se habían admitido, de ahí que sostenga que esa doble circunstancia concluyente supone que quede contaminado y que, por tanto, su dictamen adolezca de la imparcialidad exigible, lo que realmente lo invalida. La Sala no comparte dicha postura y ello por lo siguiente: 1º) Porque el Sr. Florencio , a requerimiento de la juzgadora de instancia presentó un nuevo dictamen eliminando las referencias a la ampliación del informe del Sr. Raimundo y a los dos CDS ( f. 204 al 208 del Tomo II), puntualizando que la primera no tuvo influencia alguna en los juicios técnicos por él emitidos y respecto de los segundos, lo que observó, que fueron apenas treinta segundos, tampoco lo condicionó ni tuvo ningún efecto en su análisis acerca de la etiología de los daños. 2º) Que respecto a la tacha que formularon, al amparo de lo dispuesto en el artículo 343.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aducen los recurrentes que la sentencia no recoge su planteamiento ni resuelve sobre la misma. El artículo 344.2 del mismo texto legal indica que ' sin más trámites, el tribunal tendrá en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, formulando, en su caso, mediante providencia, la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior'. A tenor del citado precepto resulta cuando menos discutible que exista la obligación del órgano judicial de incluir en la sentencia un pronunciamiento expreso e individualizado sobre la tacha, o lo que es igual, contener un razonamiento específico para acogerla o rechazarla ( SS. de la A.P. de Toledo de 3-5-02 , Madrid Sec. 21ª de 12-4-05 y Asturias Sec. 5ª de 9-2-06 ), toda vez que la locución empleada es ' tendrá en cuenta' sin mayores exigencias. La tacha no inhabilita al perito para evacuar el correspondiente informe, sino que introduce un factor o llamada de atención a ponderar en el proceso de valoración de la prueba de que se trate (Pontevedra Sec. 1ª de 31-7-03), de modo que su formulación no impide que lo manifestado por el tachado sea tenido en cuenta y valorado por el juzgador si éste adquiere el racional convencimiento de que ha actuado objetiva e imparcialmente. 3º) En cualquier caso, el hecho de que la sentencia aluda reiteradamente en sus fundamentos al informe del perito judicial Sr. Florencio como elemento de apoyo, comporta implícitamente que la juez ' a quo' no ha tenido en cuenta la tacha como factor obstativo a su decisión y 4º) Por último, las consideraciones en torno a que reseñó en su informe patologías no expuestas por la Comunidad demandante, resulta intranscedente por la sencilla razón de que la sentencia no las ha tenido en cuenta y respecto a la insuficiencia de la visitas giradas ello se identifica más con el aspecto relativo a la valoración de la prueba que con el de la tacha y en este sentido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo declara que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12-90 , 23- 4-91, 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras), de ahí que la alegación primera sea desestimada.

CUARTO.-Entrando en el examen de las deficiencias que se impugnan, la primera es la indicada como 1.1.- Filtraciones al semisótano de aparcamiento a través de la puerta de acceso de vehículos. El perito Sr. Raimundo manifiesta que se observa que el agua de lluvia accede, a través de la rampa, al interior del semisótano formando charcos en el interior de éste, así como una grieta transversal sobre el pavimento de inicio de la rampa. Entendiendo que dicha deficiencia se debe, en parte, a la gran cantidad de agua que se recoge frente a dicha puerta procedente de la cubierta debido al propio diseño del edificio y, de otra, a la pendiente de última pieza de terrazo de la acera situada frente a la rampa la cual vierte el agua que recoge hacia el interior del semisótano, y por lo tanto, está mal ejecutada. Añadiendo que se trata de un defecto de diseño por lo que respecta al vertido de agua en la vía pública procedente de la cubierta del mismo edificio y por lo que se refiere a la pendiente de terrazo de la acera, de un defecto de ejecución, al no haberle dado a ésta una pendiente adecuada, hacia la calzada y no hacia el interior del semisótano ( f. 25 y 26 del Tomo I). En el dictamen de los Sres. Serafin y Valeriano manifiestan que la última pieza de terrazo no está colocada en pendiente hacía el interior sino que se encuentran ubicadas a nivel, es decir, ni hacia el interior, ni hacia el exterior, resaltando que la terraza es de titularidad pública, siendo la misma de responsabilidad municipal, precisando que el agua que pudiera discurrir hacia el interior del garaje por tal circunstancia es mínima, ya que, en todo caso sería la que recogiera directamente la superficie de esas baldosas concurriendo además la circunstancia de que el vuelo de la primera planta del edificio protege dicha zona de la entrada directa de lluvia negando la existencia de la patología al ser los episodios de entrada de agua a su entender excepcionales y de manera anecdótica. En cuanto a la grieta indican que se produce por tratarse de una junta con dos hormigonados distintos entre el plano inclinado de la rampa y el horizontal de la solera y la mejor forma de eliminarla para que no se reproduzca consiste en la creación de una junta elástica entre ambos planos ( f. 11 al 13 del Tomo II). El Sr. Jesús Ángel dijo que en la visita realizada no observó restos de charcos en el interior del garaje ( f. 57 del Tomo II) indicando que la entrada de agua a través de la puerta del garaje se debe a dos causas principales, el vertido de la cubierta inclinada de las viviendas duplex situada en la fachada noreste sobre la vía pública y la mala colocación del pavimento de acera junto a la puerta de acceso, con pendientes hacia el interior, añadiendo que el fallo en la colocación del pavimento se encuentra subsanado con la intervención de Abril de 2.009, y que, así mismo, se ha colocado una pieza interior que evita que en la holgura que tiene la puerta exista entrada de agua ( f. 58 ). Finalmente, el perito judicial Sr. Florencio reseña que el día de la inspección no se habían producido lluvias recientes que evidenciaran la existencia de filtraciones de agua de lluvia y que en el extremo inferior de la rampa de acceso del vehículos se observa fisura de longitud de tres metros en el extremo inferior de la rampa ( f. 147 del Tomo II), indicando que las filtraciones del semisótano tienen como causas: 1) El Proyecto al no disponer de una solución para la evacuación de agua que previsiblemente pueda acceder desde el exterior del edificio hacia un semisótano con una cota inferior a la de la calle y 2) De dirección de la obra por no resolver la ausencia de definición de esa solución ( f. 150 vto. del Tomo II). Respecto de la grieta transversal sobre el pavimento del inicio de la rampa expresa que las causas son: 1) De proyecto por indefinición del detalle constructivo del encuentro de la rampa con la solera del aparcamiento. 2) De dirección de la obra, por no resolver la contingencia que en ella produce la diversidad de detalles constructivos del proyecto así como su carácter generalista y 3) De dirección en la ejecución de la obra por no consignar en el Libro de Ordenes instrucciones precisas para la construcción del encuentro de la rampa con la solera. La juzgadora de instancia entendió que ambas patologías quedaban acreditadas y que la responsabilidad de los Arquitectos Superiores venía tanto de la redacción del proyecto al no prever las medidas de evacuación o aliviadero de aguas pertinentes, así como del diseño del balcón o voladizo existente en la primera planta, como de la dirección de la obra al no detectar tales omisiones y prever las soluciones técnicas al respecto, al igual que la de la grieta transversal. Pero la realidad es que las pericias no son coincidentes en este extremo y no se ha de olvidar que la carga de la prueba del daño que se alega corresponde a la parte actora. En el informe del Sr. Raimundo la única foto que se aporta en apoyo de su postura ( la número 2 obrante al f. 35 del Tomo I) resulta escasamente significativa, a su vez, los Sres. Serafin y Valeriano no la contemplan, de hecho consideran que no lugar a intervención o valoración alguna. El Sr. Jesús Ángel indicó no haber observado restos de charcos en el interior del garaje, y que se ha colocado una pieza interior que evita que en la holgura que tiene la puerta exista entrada de agua ( f. 58 del Tomo II). Finalmente y ésto es lo más transcendente, el Sr. Florencio admite que el día de la inspección no se han producido lluvias recientes que evidencien las filtraciones de agua ( f. 147 del Tomo II), por lo que si ésto es así, resulta dificilmente explicable que pueda llegar a la conclusión que establece. A mayor abundamiento, su apreciación se mueve en el terreno de la conjetura al reseñar que ' la hipótesis más plausiblees que la entrada se produzca también debida a la entrada directa de la lluvia a través de las perforaciones de la rejilla que cierra el hueco de acceso al aparcamiento', por lo que en estas circunstancias el motivo ha de acogerse. Esta estimación se hace extensiva también al tema de la grieta transversal, pues como dice el Sr. Jesús Ángel se trata de una fisura por retracción del hormigón en el inicio de la rampa ( f. 47 del Tomo II), incluso el Sr. Raimundo no la valora en la propuesta de reparación de su informe ( f. 26 del Tomo I). Como consecuencia de la fuerza expansiva de la solidaridad ( SS. del T.S. de 5-6-08 y 6-7-10 ), el éxito de esta motivo afecta también a las partes condenadas que no han recurrido.

QUINTO.-En orden a la deficiencia reseñada como 1.2.- Filtraciones de agua en el zaguán,el Sr. Raimundo recoge en su dictamen que se observa, que tanto el zaguán del edificio como en la escalera de acceso a las distintas plantas de viviendas, se encuentra separado del exterior mediante una simple chapa metálica perforada la cual permite el paso del aire, pero que desde el exterior le dan un aspecto al zaguán y escalera cerrado, produciéndose filtraciones de agua a través de la chapa perforada que llegan a encharcar el pavimento e incluso a acceder al foso del ascensor con el riesgo que ello comporta y que estas filtraciones también afectan a los buzones de correos, por lo que en los días de lluvia los propietarios recogen la correspondencia totalmente mojada. Comprobando el perito 'in situ' el 23 de Septiembre de 2008 en día de lluvia tal circunstancia y que el agua penetraba en el interior del zaguán empapando el pavimento y los buzones. Estableciendo que la causa de lo anterior era debido al diseño de la solución ejecutada que contempla como cerramiento de zaguán y escalera, una simple rejilla perforada colocada a línea de fachada sin visera u otra protección similar que pueda impedir que el agua de lluvia impacte directamente sobre dicha chapa y acceda al interior del zaguán ( f. 26 del Tomo I). Los Sres. Serafin y Valeriano recogen que el cerramiento exterior del zaguán y de la escalera se encuentra realizado con una chapa metálica perforada que permitía la ventilación del zaguán y la escalera, y ocasionalmente, según la dirección con que lloviera, podía ocasionar la entrada de lluvia. Añadiendo haber comprobado que en la actualidad es imposible la entrada de agua al zaguán en ninguna circunstancia, ya que el cerramiento de chapa perforada ha sido revestido por el exterior con una plancha de policarbonato que permite el paso de luz pero no de la lluvia. Independientemente del diseño del cerramiento mencionado, la ubicación de los buzones enrasados con la fachada provoca que el agua, tanto de lluvia directa como por escorrentía, entre en los mismos con las previsibles consecuencias para el correo ( f. 14 al 17 del Tomo II). El Sr. Jesús Ángel expresó que la entrada de agua en el interior del zaguán se producía a través de la chapa perforada situada en la planta baja y que con la solución aportada en Abril de 2.009 con la colocación de un panel de policarbonato traslúcido se ha subsanado dicha deficiencia, quedando pendiente de colocar una visera para la protección de los buzones, ya que al estar situados sobre fachada reciben directamente el agua de lluvia lo que genera que existen entradas puntuales. Así mismo, la chapa perforada que resuelve la ventilación de la escalera en fachada, recibe el agua directa de lluvia ( f. 58 del Tomo II). Por último el Sr. Florencio constata que la fachada del zaguán y escalera del edificio se compone de un cerramiento de chapas perforadas de acero sobre bastidores con formas cuadradas y rectangulares, apreciando oxidación en la mayor parte de su superficie ( f. 147 del Tomo II) y entiende que las causas posibles son: 1.- De Proyecto ya que el diseño elegido no garantiza la estanqueidad al agua de lluvia y 2) De dirección de la obra por no resolver la contingencia que en la obra produce la solución deficiente del proyecto ( f. 154 del Tomo II). La parte recurrente insiste en que no existe patología alguna, toda vez que la deficiencia existente fue subsanada por la promotora. Es cierto que como evidencia la factura datada el 29 de Mayo de 2.009 la empresa Alumed colocó unos paneles de policarbonato blanco ( f. 189 del Tomo I), pero las periciales son contestes en que el problema no se ha solucionado definitivamente, baste tener en cuenta la salvedad que hacen los Sres. Serafin y Valeriano respecto de la entrada de agua en los buzones, lo que se denunciaba en la demanda ( f. 4), detalle éste que el Sr. Jesús Ángel tambien recoge al hablar de que existen entradas puntuales de agua. Incluso la engloba dentro de sus propuestas de reparación al indicar que se debe colocar una visera de policarbonato traslucido de 30 cm. de vuelo con una anchura de 1'50 metros de manera que proteja los buzones de las inclemencias directas de la lluvia, añadiendo que así mismo se debe colocar una nueva visera de policarbonato traslúcido en la parte superior de la fachada de la escalera que manera que evite la incidencia directa del agua de lluvia y que tendrá una dimensión de 2'10 metros y 50 cm. de ancha ( f. 63 del Tomo II) y ello es señal inequívoca de que la deficiencia no ha sido resuelta en su totalidad, por lo que el motivo se rechaza.

SEXTO.-En relación a la 1.4.- El agua de gran parte de la cubierta cae líbremente a la vía pública,el Sr. Raimundo expresa que el agua que se recoge tanto en la cubierta inclinada como en las terrazas descubiertas de las viviendas, cae líbremente a la vía pública provocando verdaderas cortinas de agua frente a la fachada norte castigándola en sus zonas bajas y favoreciendo el acceso de agua al interior del semisótano del aparcamiento. Así la cubierta inclinada del edificio vierte el agua líbremente sobre las terrazas privadas de la última planta y desde éstas cae libremente a la vía pública indicando que la causa es el diseño actual del edificio que por lo que respecta a la recogida de aguas incumple el artículo 2.8 de las normas HD/91 vigentes en el ámbito de la Comunidad ( f. 27 del Tomo I). Los Sres. Serafin y Valeriano indicaron que en la inspección realizada habían podido constatar la falta de canalones y bajantes en el edificio para recoger las aguas de las cubiertas siendo una decisión de diseño del proyectista, si bien puntualizando que las terrazas que el Sr. Raimundo asimila con cubiertas podían tener la consideración de balcones, por lo que no deberían recoger las aguas y estaría permitido el vertido directo a la calle, salvedad de la cubierta añadida colocada en uno de los áticos a posteriori que no formaba parte del proyecto, no recomendando actuación ni intervención alguna. ( f. 18 al 20 del Tomo II). El Sr. Jesús Ángel dice que la parte de la cubierta inclinada (situada solo en los duplex de doble altura) vierte directamente sobre los balcones de la misma vivienda pero que al tratarse de una parte pequeña de toda la cubierta del inmueble, la aplicación exhaustiva del artículo 2.28 de la HD-91 resultaba exagerada, añadiendo que tanto el balcón del duplex como los inmediatamente inferiores disponen de un voladizo resuelto con su correspondiente goterón, evitando de esta manera que el agua escurra directamente sobre la parte inferior del forjado visto, resolviendo, por tanto, su evacuación ( f. 58 del Tomo II). El Sr. Florencio indica que los tejados no disponen de canalón en el alero del faldón y que en las terrazas exteriores de las viviendas de última planta que constituyen la cubierta de las inferiores tampoco se observan desagües que recojan el agua y la dirijan a canalizaciones pluviales, evacuando las pendientes de tales terrazas el agua hacía la fachada ( f. 147 vto. del Tomo II), atribuyendo su causa, de un lado, a la dirección de obra por incumplimiento de sus obligaciones al permitir una modificación del proyecto sin resolución de la contingencia que ello y de otro, de la dirección de la ejecución de la obra, al no ejecutarla conforme al proyecto ( f. 155 del Tomo II) y ello por cuanto éste contenía diseños de sendos sistemas de redes de evacuación de aguas pluviales para los faldones de los tejados y de las terrazas y que finalmente se realizaron en el edificio soluciones distintas a las descritas. Es evidente que hay coincidencia en las periciales en orden a la existencia de esta palotogía y la jurisprudencia es clara en este punto al decir que los Arquitectos Superiores responden de los vicios de la dirección cuando no vigilan que lo construído sea traducción fáctica de lo proyectado y los defectos sean objetivos y obedezcan a una falta de control sobre la obra ( SS. del T.S. de 18-10-96 ). Es cierto que sin daño no hay responsabilidad y así resulta claramente del artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , cuando habla de ' los daños materiales causados en el edificio', siendo éste el planteamiento de los recurrentes, sin embargo, el Sr. Raimundo indicó, como se ha expuesto, anteriormente, que la circunstancia denunciada, provoca verdaderas cortinas de agua frente a la fachada norte castigándola en sus zonas bajas, por lo que en esta tesitura es claro que el motivo se habrá de desestimar.

SEPTIMO.-En relación a la deficiencia 1.7.- Rejilla de cerramiento de escalera, oxidada,el Sr. Raimundo indica que la rejilla metálica perforada utilizada tanto en el cerramiento de la escalera como en la puerta de acceso al semisótano a pesar del escaso período de tiempo transcurrido desde que se entregó el edificio hasta el día de su visita, se encontraba oxidada en diversos puntos habiendo transcurrido tan sólo un año escaso, lo que atribuyó a un defecto de ejecución en la aplicación de la pintura de protección aplicada sobre la rejilla ( f. 29 del Tomo I). Los Sres. Serafin y Valeriano no consignan tal deficiencia en su informe ( f. 22 del Tomo II). El Sr. Jesús Ángel indica que la rejilla de cerramiento de la escalera resuelta con chapa perforada presentaba puntos concretos de oxidación principalmente en la parte superior ( f. 53 del Tomo II), explicando que ello es debido a un defecto de ejecución en la aplicación de la pintura de protección ( f. 61 del Tomo II). Y el Sr. Florencio tras constatar esa oxidación en la mayor parte de la superficie de las chapas de acero que constituyen el cerramiento de la fachada de la escalera ( f. 147 vto. del Tomo II) indica que ello tiene su causa, de un lado, en el proyecto, por indefinición de las especificaciones de protección ante la corrosión de las chapas de cerramiento y, de otro, de dirección de obra por no resolver la contingencia que en ella produce la indefinición del proyecto. La sentencia de instancia concluye acertadamente en la existencia de esta patología, sin embargo, siguiendo la línea argumentativa del Sr. Florencio atribuye responsabilidad a los Arquitectos Superiores en base a las razones que aduce. La Sala no comparte esta apreciación y ello por cuanto con ese achaque de responsabilidad ha ido más allá de la imputación efectuada por la parte demandante que en su escrito inicial, en línea coincidente con lo dicho por su perito Sr. Raimundo , consideró que su causa era debida a un defecto de ejecución en la aplicación de la pintura de protección ( f. 8 y 9 del Tomo I), como por otra parte resulta evidente por lo que el motivo se acoge.

OCTAVO.-En lo que concierne a la 2.1.- Deficiente formación de pendientes en patio de luces,el Sr. Raimundo constata su existencia al decir que en los patios interiores accesibles desde las viviendas NUM001 y NUM003 se observa que se forman charcos que no se eliminan por gravedad debido a una deficiente formación de las pendientes en dichos patios estableciendo como causa una deficiente ejecución en la formación de las pendientes de las cubiertas ( f. 30 del Tomo I). Los Sres. Serafin y Valeriano consideran que la misma es muy puntual y prácticamente inapreciable indicando que la mayor dimensión de las piezas de gres cerámico instaladas provoca que no puedan adaptarse perfectamente a las pendientes e inclinaciones de la terraza, añadiendo que el encharcamiento que se produce es mínimo y no tiene ningún efecto nocivo de filtraciones, evaporándose en un relativamente corto espacio de tiempo cuando cesa la lluvia, por lo que entienden que no procede intervención ni valoración alguna ( f. 22 y 23 del Tomo II). El Sr. Jesús Ángel manifestó que no pudo acceder a las viviendas al no encontrarse los propietarios y que simplemente pudo tomar una fotografía de dichos patios, no observando restos de humedad. ( f. 54 del Tomo II). Y el Sr. Florencio expresó que se observan cercos de secado progresivo de humedad sobre las baldosas cerámicas de las galerías del patio de luces no apreciando pendiente alguna en el pavimento ni siquiera visualmente, no existiendo limahoyas que materialicen las líneas de intersección de los distintos faldones que se habrían creado en caso de formar pendientes a cuatro aguas que convergieran en el desagüe sifónico existente ( f. 148 del Tomo II), indicando como causas: 1) Dirección de obra por incumplimiento de obligaciones por permitir una modificación del proyecto sin resolución de la contingencia que tal modificación supone y sin consignar en el LOA las instrucciones precisas para la ejecución de tal modificación y 2) De Dirección de la ejecución de la obra, por incumplimiento de sus obligaciones al no ejecutar la obra conforme al proyecto y no consignar en el LOA las instrucciones precisas para la ejecución de la modificación ( f. 160 del Tomo II). La juzgadora de instancia estableció la responsabilidad de los recurrentes en su faceta de directores de la obra al no controlar que su ejecución, en el punto que nos ocupa, fuese acorde al proyecto, pero al igual que se ha dicho en el fundamento precedente, se les atribuye una responsabilidad que no les achacaba la demandante en su demanda, al considerar que se trataba de un defecto de ejecución en la formación de las pendientes de las cubiertas ( patios en este caso), ya que se han de llevar a cabo de manera que no formen los citados charcos ( f. 8 del Tomo I), como así expresó el Sr. Raimundo en su informe ( f. 30 del Tomo I), por lo que el motivo habrá de prosperar.

NOVENO.-Respecto a la 2.2.1.- Óxido en reja de separación patios interiores, el Sr. Raimundo expresa haber observado dicha patología y que al igual que la 2.1.7 considera que el óxido aparecido se debe un defecto de ejecución en la aplicación de la pintura de protección dada sobre la citada reja de separación de patios (f. 30 del Tomo I). Los Sres. Serafin y Valeriano manifiestan haber apreciado determinados puntos muy concretos de oxidación en la reja de separación de los patios, tratándose de una deficiencia debida a un mal tratamiento puntual ( f. 24 del Tomo II). El Sr. Jesús Ángel expresa haber comprobado su existencia ( f. 54 del Tomo II) y que esa oxidación de la chapa de separación resuelta en la partición superior del patio interior privativo de la vivienda situada en planta baja se debe a un defecto de ejecución en la aplicación de la pintura de protección ( f. 62 del Tomo II). Por su parte el Sr. Florencio indica apreciar oxidación en las superficies de los planos horizontales de los bastidores que constituyen el cerramiento de separación entre patios de viviendas distintas, observando las superficies verticales en aparente buen estado ( f. 168 del Tomo II) entendiendo que las causas son: 1) De proyecto, por indefinición de las especificaciones de protección ante la corrosión de las chapas y 2) De dirección de la obra, por no resolver la contingencia que en la obra produce la indefinición del proyecto ( f. 160 vto.). La solución que se ha de dar a esta deficiencia forzosamente habrá de ser coincidente con la fijada para la 1.7 en el fundamento de derecho séptimo y al que nos remitimos en aras a evitar incurrir en repeticiones innecesarias.

DECIMO.-Por último sobre la 2.2.7.- Falta de un enchufe en un pasillo,el perito Sr. Raimundo expresa que con arreglo al Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, si el pasillo tiene una longitud mayor de 5 m., como es el caso, debe disponer de dos tomas de enchufe de 16A2 p+T, entendiendo que se trata de un defecto de diseño de la solución realmente ejecutada por lo que se refiere a la distribución de enchufes en el pasillo ( f. 32 del Tomo I). Los Sres. Serafin y Valeriano coinciden con la anterior apreciación ya que según la longitud del pasillo ( mayor de 5 m.) es preceptiva la existencia de dos tomas de corriente en el mismo ( f. 29 del Tomo II). El Sr. Jesús Ángel igualmente detectó esa deficiencia al reseñar que se pudo observar que el pasillo no disponía de ningún enchufe en todo su recorrido ( f. 57 del Tomo II), considerando que 'ello se debió probablemente a un fallo en la ejecución material, al tratarse de la única vivienda en la que se observa esa deficiencia, añadiendo que el replanteo de la instalación de la electricidad la realiza el electricista, pero que es el director de la ejecución quien debe comprobar que se ha ejecutado conforme a normativa vigente' ( f. 62 del Tomo II). Por último, el Sr. Florencio dice que no se ha instalado ninguna toma de corriente en el pasillo inspeccionado ( f. 148 vto.) y que las causas son: 1) De proyecto, por error de cálculo en la determinación de la dotación de base de enchufes y su representación en los planos y 2) De dirección de obra, por no detectar y resolver la contingencia que en la obra produce el error del proyecto ( f. 163 del Tomo II). La Sala acepta en este punto la postura de los apelantes en cuanto que se trata de un tema meramente puntual al faltar la toma de un enchufe en el pasillo de una sola vivienda de las quince que integran la promoción, sin que pueda atribuirseles responsabilidad en función de su obligación de control, pues aunque les incumbe la general y total dirección de la obra, así como la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en ella ( SS. del T.S. de 24-2-97 , 19-10-98 , y 24-5-06 ), sólo responderán por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles ( SS. del T.S. de 29-12-98 ). En este sentido la SS. del T.S. de 7-6-10 , declara que cuando las patologías aparecen en un número muy elevado de viviendas, estamos ante defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntual, que el Arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria, pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia su negligencia profesional por la que debe responder. Pero ésta no es la situación que aquí se da, puesto que como expresó el Sr. Jesús Ángel en su informe ' ello se debió probablemente a un fallo en la ejecución material, al tratarse de la única vivienda en la que se observa esa deficiencia' y si a ello unimos que la parte actora en su escrito de oposición no ha contradicho este punto concreto de impugnación, habremos de concluir en la procedencia de este motivo.

DECIMOPRIMERO.-El codemandado Sr. Anton impugna la sentencia en lo atinente a las deficiencias 1.1.- Filtraciones al semisótano de aparcamiento a través de la puerta de acceso de vehículos. 1.4.- El agua de gran parte de la cubierta cae líbremente a la vía pública y 1.5.- La bomba del grupo de presión aspira directamente de la red. Pero la impugnación desplegada no es procesalmente admisible conforme a las exigencias contenidas en la SS. del T.S. de 6 de Marzo de 2.014 que establece que son dos los requisitos que se piden para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia, y que aquí concurre y el segundo es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado, que es la situación que aquí se da al pretender la absolución de determinados pronunciamientos de condena favorables a la acción de la Comunidad de Propietarios que no se alza contra la resolución dictada. La sentencia de 13 de Enero de 2.010 declara sobre este particular que el artículo 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. Añadiendo que la aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. El hoy impugnante no cuestionó los pronunciamientos recaídos en relación al apelante inicial, sino que pretende combatir los que que a él le afectan como codemandado, cuando la actora no ha apelado el fallo recaído de ahí que proceda rechazar la impugnación llevada a cabo por el Sr. Anton .

DECIMOSEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso formulado por los Sres. Pablo Jesús y Rocío comporta la no imposición de las costas de esta alzada por él causadas, siendo de cargo del impugnante Sr. Anton las originadas por su impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Don Pablo Jesús y Doña Rocío y desestimamos la impugnación articulada por la de Don Anton , ambos contra la sentencia dictada el 24 de Febrero de 2.014 y auto de aclaración de 26 de Marzo, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gandía en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 746/09 que se revoca parcialmente en cuanto a la reparación de las deficiencias indicadas como 1.1, 1.7, 2.1, 2.2.1 y 2.2.7 de las que se les absuelve, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y ello sin perjuicio de las consecuencias que el presente fallo pueda tener por mor de la fuerza expansiva de la solidaridad respecto de los codemandados no recurrentes, respecto de la patología que se da por no acreditada. No se hace imposición sobre las costas de esta alzada causadas por el recurso de apelación, siendo de cargo del impugnante las originadas por su impugnación. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.