Sentencia Civil Nº 325/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 421/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 325/2015

Barcelona, 7 de mayo de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (ponente)

Rollo n.: 421/2014

Modif. Medidas con Relación Hijos (Contencioso) nº 916/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (Ant.Ci-1)

Apelante: Pascual

Abogada: Ana Mª Velasco Vega

Procuradora: Carmen Ribas Buyo

Apelada: Aurelia

Abogado: Marc Trayter Vilagran

Procuradora: Silvia Molina Gaya

Y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15 de enero de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr./Sra. Vargas Navarro en nombre y representación de D. Pascual , por lo que HA LUGAR a modificar lo dispuesto en la sentencia dictada por este juzgado con fecha 12 de enero de 2009 , y quedando inalterado el resto, en el solo sentido de reducir el régimen de visitas establecido para el progenitor no custodio en los periodos lectivos (manteniéndose el régimen establecido para los periodos vacacionales, que serán respetados) al sexto fin de semana cada seis semanas (en la misma extensión horaria y modalidad de entregas y recogidas del menor que se establecían en la régimen modificado para los fines de semanas alternos) y a computar a partir de la notificación de la presente resolución.

NO HA LUGAR a modificar los pronunciamientos relativos a las obligaciones alimenticias establecidas a cargo del Sr. Pascual en beneficio de su hijo Luis Angel .

No ha lugar a un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal, presentándose escritos de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 05/05/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por parte del demandante, Sr. Pascual quien, con una distinta valoración de la prueba, interesa en el suplico del escrito de recurso se fije la pensión de alimentos con cargo al Sr. Pascual y a favor del hijo común, Luis Angel , en cuantía de 150 euros/mes además de contribuir en el 50% de los gastos de actividades extraescolares y gastos médico sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En su demanda de fecha 5 de junio de 2013 el actor solicitaba:

a) una rebaja de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 17 de noviembre de 2012 y que, actualizada a fecha de recurso asciende a 543,93 euros para fijarla en 150 euros/mes , de conformidad con la actual situación económica.

b) una contribución a los gastos extraescolares y médico sanitarios no cubiertos por la SS al 50%.

c) una reducción de las visitas fijadas para con su hijo a un fin de semana cada tres meses y la mitad de las vacaciones escolares por traslado del padre a Jaén.

La sentencia hoy recurrida estima parcialmente la demanda, modifica el régimen de visitas paternofilial y establece un sistema de relación paternofilial a realizar durante el sexto fin de semana cada seis semanas en la misma extensión horaria y modalidad de entrega y recogida, manteniendo el mismo régimen establecido para los periodos vacacionales y acuerda mantener el pronunciamiento de alimentos.

Sobre este último punto la sentencia recurrida basa el rechazo de la pretensión reductora sobre la base de que el juicio comparativo debe realizarse respecto al año 2008 y en aquel momento y en cuanto a la capacidad económica del padre, este ingresaba en torno a los 1030 euros/mes según indicaba en su escrito de demanda y en junio de 2013, fecha de la presente demanda y según afirma el recurrente percibe 1.064 euros mensuales ( cantidad superior a la que cobraba cuando pidió la primera modificación) y que ha mantenido hasta hace un mes escaso (Diciembre de 2013). A la fecha de la sentencia 15 de enero de 2014 , el demandante ha manifestado que está tramitando una ayuda de 426 euros mensuales sin tener ningun otro ingreso hasta su obtención.

Sostiene la sentencia apelada que el actor presentó la demanda antes de que se produjese una variacion sustancial de su capacidad económica, que no ha acreditado realización de gestión alguna para la obtención de empleo en Jaen, que a sus 56 años está capacitado para trabajar lo que ha venido haciendo de forma continúa y concluye que la ausencia actual de ingresos no puede ser considerada una circunstancia permanente y ajena a la voluntad del Sr. Pascual .

En cuanto a la situación del hijo común y sus actuales necesidades y gastos la sentencia recurrida considera que no pueden prosperar los argumentos relativos a las ayudas económicas por su discapacidad y la reducción de gastos del hijo común. Considera la sentencia, en esencia, que el menor está ingresado desde el año 2005 en el mismo centro por lo que las circunstancias de la ayuda económica y de la reducción de los gastos no constituyen circunstancias sobrevenidas al dictado de la sentencia de 12 de enero de 2009 .

TERCERO.- Pensión de alimentos.

El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba practicada sobre el particular y denuncia infracción de los artículos 237-1 CCC y siguientes.

Sostiene en el escrito de recurso que en el momento de deducirse la demanda que ha dado inicio a este procedimiento, 5 de junio de 2013, el Sr. Pascual se encuentra en situación de desempleo , tiene 56 años y a fecha 30 de diciembre de 2013 le finalizó la prestación de desempleo. Afirma que se trata de una situación ajena a la voluntad del Sr. Pascual . Añade que en las declaraciones de IRPF del año 2011 y 2012 pese a tener bienes inmuebles no tiene rendimientos por ellos y las cantidades que aparecen en sus cuentas son rescates a planes de pensiones o jubilación. En cuanto al hijo Luis Angel , reitera que este se encuentra en un centro asistencial, que Luis Angel es beneficiario de una pensión de 841 euros/mes y que el centro cuesta solo 50 euros/mes a la madre. Respecto a la madre indica que sigue como funcionaria, gana lo mismo a pesar de los recortes, 1475 euros/mes, y considera que se limita a acreditar de nuevo gastos de acondicionamiento de la vivivenda para tener a Luis Angel consigo y que refiere terapias y pago de canguros pero no lo prueba.

Sentados de este modo los términos del recurso y con la finalidad de dar adecuada respuesta al recurso interpuesto debe ser indicado como la sentencia recurrida consigna que el juicio comparativo que exige el artículo 233-7 CCC debe realizarse entre el año 2008 y el año 2013 fechas de la sentencia recaída en el anterior procedimiento modificativo y el presente.

Ello no obstante y para una mejor comprensión de la cuestión sometida a debate se estima adecuado consignar que al tiempo de la separación, de la pareja, la sentencia de 17 de noviembre de 2002 fijó una pensión de alimentos para Luis Angel de 421 euros. El Sr. Pascual trabajaba como autónomo en el ramo de la construcción y sus ingresos mensuales estimados ascendían a 1.800 euros. En aquel momento el menor, aquejado de una importante disminución psíquica desde su nacimiento, (40%) no recibía ningun tipo de pensión asistencial y no consta en la resolución entonces dictada que el menor estuviera en una residencia. Unicamente se hace constar que tiene unos gastos escolares mensuales de '120,20 euros y 132,22 euros respectivamente' (folio 16).

En el año 2008 se instó un primer procedimiento modificativo por el Sr. Pascual dirigido principalmente a obtener una reducción de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad de los 421 euros mensuales inicialmente fijados y que en aquel tiempo suponían ya debidamente actualizados unos 494,68 euros (folio 99) y su fijación en 200 euros mensuales.

En aquel momento el menor ya estaba en un centro asistencial. La sentencia allí recaída de fecha 12 de enero de 2009 , posteriormente confirmada por la dictada por esta sala en fecha 9 de septiembre de 2010 denegó la modificación al no apreciar en primer lugar un empeoramiento en la situacion económica del Sr. Pascual .

En concreto y sobre este punto en el fundamento segundo de la sentencia dictada por esta sala se indica que '.(...) en la sentencia que se pretende modificar por el actor, entonces autónomo , se hace constar que el mismo reconoció ingresar unos 1.800 euros/mes y en la vista de estos autos entre 1.700 y 1.800 euros.'

Respecto a los demás elementos de valoración se estimó en aquella resolución que el incremento acreditado de los ingresos de la madre no eran sustanciales ni tampoco la reducción del gasto escolar de Luis Angel , considerado tambien el incremento de gastos que supone para la madre, exclusivamente, el mantenimiento de Luis Angel como consecuencia del empeoramiento de su estado de salud y del aumento del grado de discapacidad que le afecta, al márgen de los propios y necesarios para su manutención y demás necesidades de difícil concreción.

La base fáctica de la demanda de modificación de efectos de fecha 5 de junio de 2013 es bifronte.

Se alega de nuevo un empeoramiento en la capacidad económica del Sr. Pascual y una minoración de los gastos del hijo. En concreto y sobre este segundo punto se indica que el menor Luis Angel permanece ingresado toda la semana en la residencia del 'Consorci de Sant Gregori' y que en el domicilio de la madre permanece algunos fines de semana, no todos, de viernes tarde a sábado tarde, una semana por Navidad una semana en Semana Santa y quince días en verano. Luis Angel cobra una pensión de dependencia que se queda integramente el centro donde está ingresado debiendo solamente la madre pagar las cuotas escolares y las excursiones que no ascienden a más de 100 euros al mes y los gastos de una cuidadora que acude al domicilio de la madre cuando el menor está fuera del centro y que ascienden a 300-400 euros. (folio 7).

En cuanto a la primera alegación, la capacidad económica del padre, se advierte de entrada cierta confusión en el escrito alegatorio que no puede ser obviada por este tribunal. Así en la alegación quinta se indica que el Sr. Pascual en el año 2002 ingresaba 1.800 euros/mes como trabajador mecánico autonómo, 1030 euros/mes en el año 2008 y al tiempo de la demanda 1064 euros/mes. En la alegación sexta se afirma en cambio de forma sorprendente que el Sr. Pascual ha pasado de cobrar 5.000 euros al mes en el año 2008 a ingresar desde el año 2010, 1.000 euros mensuales (folio 6). Los datos que ofrece el Sr. Pascual son contradictorios, confusos y como subraya la sentencia apelada prescinden de la resultancia fáctica de las resoluciones precedentes y especificamente del contenido de la sentencia de 2009 confirmada por esta sala en la que se parte de unos ingresos de 1800 mensuales.

Solo partiendo de los datos de la propia demanda no puede apreciarse una variación sustancial de su capacidad económica.

De la documental aportada se extrae que el Sr. Pascual ha venido trabajando en la empresa Morón e hijos SL de Sant Celoni y según indican las nóminas lo hace desde mayo de 2009. El IRPF correspondiente al ejercicio aparece un rendimiento neto reducido de 15.808 euros y un neto de 18.460 euros. ( folio 134).

Según las nóminas aportadas percibe un líquido total que oscila entre los 1.162 a 1.186 euros. La última nómina aportada es de septiembre de 2012. (folios 26 a 31).

En adición a ello y según las certificaciones registrales del año 2013 es titular de una vivienda con parking en Sant Celoni, y no acredita de forma cumplida que en ella viva su hija de una anterior relación ( folio 85) y de una parcela en segun certificación catastral del año 2013 (FOLIO 88).

Como la resolución apelada consigna, desde 1 de noviembre de 2012 percibe una prestación por desempleo de 1.064 euros mensuales, siendo el periodo reconocido hasta diciembre de 2012 (folio 32)). Para poder valorar la continuidad en el desempleo que afirma el recurrente, quien ha mantenido una trayectoria laboral estable, es preciso contar con mayor prueba de la practicada. Y en este caso lo cierto es que el Sr. Pascual no ha aportado a los autos la documentación laboral acreditativa del finiquito y en su caso de la indemnización percibida por razón de la extinción de la relación laboral. Se trata de elementos de prueba cuya disponibilidad y facilidad probatoria tenía el hoy recurrente de modo que la ausencia de prueba cumplida sobre este particular debe perjudicarle conforme dispone el artículo 217.1 y 7 LEC . Consecuentemente debe rechazarse la afirmación de la ausencia de ingresos del Sr. Pascual .

El Sr. Pascual , de 56 años de edad, tiene además en la Caixa dos planes de pensiones de 6805 euros y 1808 euros, y desde el 2013 reside con su actual pareja en Jaen a donde se ha trasladado para encontrar empleo.

Consecuentemente, atendidos todos los datos expuestos valorados en su conjunto y en adición a lo ya razonado y expresado en la sentencia recurrida no puede estimarse acreditada una sustancial variación de su capacidad económica.

En cuanto a la minoración de los gastos del hijo, El menor Luis Angel , nacido el NUM000 de 2000, tiene reconocida una discapacidad de categoría psíquica -sensorial y visual del 85 % con fecha de efectos desde el 4 de julio de 2012, tiene necesidad de una tercera persona y dificultades de movilidad (folio 77). Segun consta en el Informe del Centro Sant Gregori de fecha 15 de julio de 2013, tras el grave accidente ocurrido en julio de 20912, en casa de la madre y que motivó su ingreso en Sant Joan de Deu, desde septiembre del 2012 ya se encuentra de forma permanente en el centro (folio 63 ).

Así y en la actualidad y como el recurrente indica el menor Luis Angel permanece ingresado toda la semana, de lunes a viernes en la residencia del 'Consorci de Sant Gregori'. Ello no obstante la implicación materna en el cuidado del menor es muy intensa según consta en el citado informe ( folio 63). Los miércoles por la tarde es recogido por la madre quien lo acompaña a terapia con caballos y según se refiere en el informe del centro la madre le va a buscar todos los fines de semana los viernes por la tarde y lo retorna al centro los sábados por la tarde.

En el informe del centro se indica tambien que en el contrato con el centro se pactó un periodo de permisos familiares de un dia a la semana, 15 días en verano una semana en Navidad y una semana en Semana Santa.

En cuanto a las necesidades del hijo menor, la Resolución de 18 de febrero de 2010 del Cap de Servei de Atenció a les Persones de Girona del Departament de Benestar Social, en virtud de la resolución que le reconoce el grado y nivel de dependència fija una prestación econòmica vinculada a la residencia en cuantía de 831,47 euros/mes de la que es beneficiario el menor y que tiene como finalidad el soporte económico para el pago del coste del Servicio y que debe dedicarse íntegramente a esta finalidad y està sujeto a un contrato asistencial entre la persona y la entidad/ centro que acredite que la prestación se dedica a la finalidad para la que ha sido concedida ( folio 175). Y en virtud de la posterior resolución del Departament de Benestar Social de fecha 9 de mayo de 2013, se le ha concedido el derecho de acceso al Servicio social del centro residencial para persones con discapacidad con un coste cero para el usuario ( folio 216). La primera de estas resoluciones a pesar de su fecha no fue considerada ni valorada al tiempo del dictado de la sentencia de 9 de septiembre de 2010 dictada por esta sala .

Respecto a los gastos concretos del menor que en la actualidad deben ser afrontados por los padres, según certificación del centro de fecha 30 de diciembre de 2013, los gastos en concepto de Servicios extraordinarios durante el ejercicio 2013 fueron : gastos de Servicios complementarios del centro :293,93 euros, Gastos de medicación: 242,93 y gastos de material escolar:51 euros. A estos gastos deben añadirse los reconocidos por el recurrente: gastos de excursiones estimados en unos 100 euros al mes y los gastos de una cuidadora/canguro que acude al domicilio de la madre cuando el menor está fuera del centro y que ascienden a 300-400 euros. (folio 7). Asimismo debe adicionarse el coste de la terapia equina (28 euros semanales) gasto necesario y recomendado por el centro para la debida atención del menor. Los gastos expuestos suponen unos 8000 euros anuales. Asimismo para el cálculo de la pensión que se examina debe ser considerado el tiempo de permanència y cuidado del menor por la madre y las escasas estancias con el padre conforme a lo dispuesto en el artículo 233- 10 del Código Civil de Catalunya (CCC) así como las necesidades que van surgiendo para su adecuada y necesaria atención en el domicilio materno de difícil concreción siendo ejemplificativa unicamente la enumeración del coste de los gastos.

Todo ello conduce, en atención a lo dispuesto en los artículos 233-7, 233-10 y 237-1 y siguientes del CCC a estimar procedente la modificación de la pensión existente y cifrada al tiempo de la demanda en 543,93 euros/mes y reducirla con fecha de efectos desde la presente resolución a 400 euros mensuales permaneciendo invariables la forma de pago y los criterios de actualización.

Cuarto.- El régimen de visitas.

El sistema de relación paternofilial no se ha recurrido expresamente. No obstante atendidas las alegaciones formulades por ambas partes,la fragilidad del vínculo paternofilial derivado de la falta de contacto continuado con el padre (folio 214) y, fundamentalmente, consideradas las necesidades especiales del hijo menor de edad que se recogen en el informe del centro y en concreto la necesidad de contención y control del menor y de soporte facultativo familiar, procede, al tratarse de una materia de orden público y sustraída al principio dispositivo de las partes, integrar y completar el citado pronunciamiento y establecer que el sistema fijado deberá desarrollarse en el centro Sant Gregori en el que permanece en la actualidad y con supervisión de los profesionales que le asisten diariamente. El citado régimen deberá ser objeto de seguimiento y en su caso modulación mediante la oportuna apertura de una pieza de ejecución con remisión trimestral de informe valorativo por parte del centro( artículos 236-4, 211-6 y sus concordantes).

Quinto.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental conforme dispone el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pascual , contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en los autos nº 421/2014, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Estimar procedente la modificación de la pensión existente y cifrada al tiempo de la demanda en 543,93 euros/mes y reducirla con fecha de efectos desde la presente resolución a 400 euros mensuales permaneciendo invariables la forma de pago y los criterios de actualización.

2º.- Integrar y completar el régimen de visitas existente y establecer que el sistema fijado deberá desarrollarse en el centro Sant Gregori en el que permanece en la actualidad y con supervisión de los profesionales que le asisten diariamente. El citado régimen deberá ser objeto de seguimiento y en su caso modulación mediante la oportuna apertura de una pieza de ejecución con remisión trimestral de informe valorativo por parte del centro.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.