Sentencia Civil Nº 325/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 106/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00325/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 106/2015

SENTENCIA

Núm. 325/15

En Santiago de Compostela, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, constituida como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, los Autos de JUICIO VERBAL 0000078/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA CABANAS PRADA, asistido por el Letrado Dª ANA ISABEL SUÁREZ PROL, y como parte apelada, D. Sixto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA TRINIDAD CALVO RIVAS, asistido por el Letrado D. FERNANDO VIQUEIRA NO UCHE; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Manuel contra D. Sixto , con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Manuel se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y entregándose los autos al Magistrado designado para resolver el pasado día 9 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-El objeto del proceso es la reclamación del precio de unas obras.

El demandante afirmó haber contratado la realización de obras de demolición de los vestigios de una antigua vivienda y la reconstrucción de una nueva. Reconoce que como consecuencia de discrepancias con la propiedad la relación contractual se dio por concluida antes de finalizar la obra. Reclama, por obras realizadas y no cobradas la cantidad de 5.090,47 euros. Esa cantidad es resultado de descontar del presupuesto inicial (26.775 euros) los pagos efectuados por la demandada (14.700 euros) y el importe de las partidas enunciadas en el presupuesto que no han sido finalmente ejecutadas (7.868 euros).

El demandado invocó la excepción de contrato defectuosamente cumplido, indicando que algunas de las partidas reclamadas no fueron ejecutadas por el demandante y que la obra ejecutada presenta importantes defectos, de modo que lo defectuosamente realizado debe ser descontado del precio.

La sentencia de primera instancia apreció la concurrencia de esa excepción y desestimó íntegramente la demanda al concluir que el importe de las partidas no ejecutadas o defectuosas es superior a la cantidad reclamada.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación se alega como primer motivo de impugnación la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba, contempladas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2740), el contratista que reclama el precio de la obra debe probar la realidad de la realización de los trabajos, pero según las reglas sobre carga de la prueba en el proceso civil, el demandado que alega que parte de ellos los han realizado terceras personas, habrá de probarlo también. En definitiva, solicitando la demandada la minoración del precio que había de pagar a la empresa por la ejecución de la obra con fundamento en su incorrecta o incompleta ejecución ( art. 1101 CC ), como efecto de la exceptio non rite adimpleti contractus, y defendiendo que los no realizados fueron terminados por un tercero, a ella corresponde la prueba de la certeza de tales afirmaciones.

Ello, sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el 'excipiens' no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 1986 , 16 abril 1991 o 20 diciembre 1993 ). Pero demostradas aquellas, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional, o no son relevantes, o lo son en menor medida que la acreditada por el actor.

En la sentencia apelada no se vulneran las normas sobre la carga de la prueba. Lo que se hace es valorar, para apreciar la existencia de los defectos, las declaraciones testificales y los presupuestos aportados por las personas que repararon esos defectos, pruebas que fueron las propuestas por la parte demandada para acreditar ese hecho.

La declaración testifical es un medio de prueba tan válido como cualquier otro para acreditar la certeza de un hecho. Nuestro Derecho acoge un sistema de libre valoración de la prueba. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Son estas reglas, las de la sana crítica, las que deben inspirar la valoración de la prueba. La racionalidad de la valoración de la prueba es un problema distinto al de la distribución de la carga de la prueba, aunque ambos estén íntimamente relacionados.

TERCERO.-Sin hacerlo de modo expreso también se plantea en el recurso la cuestión de la valoración de la prueba, imputando a la juez de instancia un error en éste quehacer.

Conviene recordar en primer lugar, con cita de la SAP A CORUÑA Sección 4ª, de 27 de febrero de 2015 , que 'la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por el Juez de Primera Instancia, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: 'la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )'.

Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio fácti ), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 entre las más recientes.

En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia''.

Dicho esto cumple señalar que la valoración de la prueba testifical que se hace en la sentencia de primera instancia se estima correcta. Los testigos propuestos por la parte demandada resultan convincentes y veraces, carecen de interés directo en el asunto, interés que no cabe presumir por el hecho de haber sido las personas que realizaron las obras no ejecutadas por la parte demandante o las necesarias para la reparación de algunos de los defectos. Esos testigos describen de forma pormenorizada los defectos que presentaba la obra, tanto verbalmente como por referencia a las fotografías aportadas con la contestación a la demanda, que identifican con la casa antes y después de las reparaciones. Respecto de los marcos de puertas y ventanas las declaraciones de los testigos D. Ángel y D. Doroteo fueron precisas y contundentes al indicar los defectos de la cantería son tan importantes que harían necesaria una nueva obra para la correcta ejecución de esta partida, que no sea realizado por su elevado coste. Lo mismo ocurre con la chimenea.

El mayor crédito que merecen los testigos propuestos por la parte demandada resulta de la concreción de sus declaraciones, además de la apreciación subjetiva de una mayor sinceridad que se extrae del visionado de la grabación del juicio. La prueba de la parte demandante, escasa en cuanto a la documental, limitada a la aportación de un presupuesto y de la factura emitida tres años después de la realización de las obras, sin especificar las partidas de obra a las que se refería, no era abundante. Los testigos con los que quiso corroborar la realización de las obras se limitaron a negar genéricamente la existencia de defectos. Por otra parte, en la demanda se reconoce la resolución del contrato por divergencias entre la propiedad y el contratista, sin que en ese momento, a pesar de la existencia del conflicto, se dejase constancia de que partidas habían sido correctamente facturadas y estaban pendientes de liquidación. No es hasta tres años después, con las consiguientes dificultades de prueba, cuando el contratista presenta la reclamación. En ese momento ya no existe prueba pericial y la testifical, con el mayor poder de convicción de la propuesta por la demandada que hemos señalado, se convierte en la prueba más relevante. En prueba suficiente apara acreditar los defectos que dan lugar a la reducción del precio.

CUARTO.-En el recurso también se alega infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia por infracción del artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que se refiere a la notificación de los créditos compensables.

En ése caso nos encontraríamos ante la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus dentro de la cual ha considerado la jurisprudencia se encuentra ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 12 de diciembre de 2012 , 11 de diciembre de 2009 , 22 de octubre de 1997 , 8 de junio de 1996 y 30 de enero de 1992 entre otras). Lo que conduce a deducir de la demanda el importe de reparaciones llevadas a efecto por la demandada que deberían haber sido corregidas por la actora. La « exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente), que es la invocada en la contestación a la demanda y apreciada en la sentencia apelada. Es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente. Su finalidad no es negarse por quien la invoca a cumplir su obligación de pago del precio, sino que (i) O bien el reclamante proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ). (ii) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

Respecto de la cuestión planteada conviene traer a colación la SAP de A Coruña, Sección 4a, de 1 de julio de 2013 , en la cual se explica que: ' En relación al incumplimiento contractual resulta por un lado evidente que no es de estimar la excepción de 'non adimpleti contractus' cuando no hay un incumplimiento total o equivalente, aunque otra cosa son los defectos y, por tanto, el incumplimiento parcial, como en el presente caso, que permite oponer a la dueña de la obra demandada la ' exceptio de non rite adimpleti contractus'. En efecto: frente al incumplimiento total o parcial mayor o menor, surge la responsabilidad del incumplidor (y en su caso de aquellos que jurídicamente deban responder por él). Distintas son las consecuencias. Ciertamente, las hay que solo pueden ser exigidas o impuestas judicialmente mediante la correspondiente acción judicial (demanda o reconvención), no bastando con la sola oposición (neutralizadora de la reclamación del precio). Añadir que la Ley de Enjuiciamiento Civil actual no admite las reconvenciones implícitas (art. 406 ). Pero nada impide, aparte de los casos de compensación (art. 408), que la parte demandada pueda legítimamente defenderse (vía excepción u oposición), frente a la reclamación del precio por razón de la ejecución de unas obras, oponiendo el incumplimiento parcial o defectuoso, como es el caso, con el efecto de reducir en la proporción correspondiente el precio de la parte no ejecutada o de las deficiencias, y ello por la sencilla razón de que mal puede pretender cobrar nadie íntegramente por su trabajo o par sus obras cuando hay una parte que no la ejecuto bien (o, en su caso, de aquellas partidas no realizadas)'.

En el mismo sentido la SAP de Vizcaya de 8 de marzo de 213 recordaba que 'la alegación de una inadecuada ejecución de la obra o su no terminación como motivo de oposición al pago del precio pendiente de la misma, ya justifica la exoneración absoluta ya la minoración del precio reclamado por el valor de la reparación de los defectos no exige, a juicio de la Sala, la formulación de reconvención como tal, a no ser que la cantidad que como compensación se pretenda oponer sea superior y se interese la condena a su pago, o estemos ante una pretensión totalmente diversa a la ejercitada en la demanda, siempre y cuando medie conexión entre ambas ( art. 406 LECn )' En éste sentido A.P. de Vizcaya Sec 5ª S. 5 de marzo de 2001, A.P. Madrid Sec 20ª S, de 26 de febrero de 2007 y Sec. 10 ª S. de 20 de diciembre de 2006, A.P. Las Palmas, Sec. 3 ª S.de 15 de octubre de 2004, AP de Pontevedra. Sección 1 de 24 de julio de 2012, entre otras).

Éste criterio, que compartimos, lleva a descartar la necesidad de formular reconvención o de comunicar la oposición de créditos compensables ( artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando lo que se invoca es la excepción de contrato defectuosamente cumplido para justificar una reducción del precio, sin solicitar un hipotético resultado de saldo superior a favor del demandado y a abonar por el actor.

QUINTO.-Las costas del recurso, que se desestima se imponen al apelante ( artículo 398 del Código Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Manuel contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santiago de Compostela en el juicio verbal núm. 78/2014 , que se confirma.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.