Sentencia Civil Nº 325/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 302/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 302 - AUTOS Nº35/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA

ASUNTO: DIVISIÓN DE HERENCIA

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 325/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de octubre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 302/2015- los autos de División de Herencia del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Belen y OTROS contra Doña Hortensia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha doce de diciembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Debo acordar y acuerdo la modificación del cuaderno particional en los términos expuestos en los fundamentos de derecho de la presente resolución, debiendo el contador partidor tras las inclusiones y valoraciones expuestas proceder a la rectificación del mismo y a la formación de los lotes, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria e impugnó la Sentencia; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- A fin de aproximarse al debate que el recurso suscita, recordar que la demanda origen de estas actuaciones se promueve por doña Belen ,doña Aurora , don Teofilo y don Juan Pablo solicitando la liquidación de la sociedad de gananciales y liquidación de la herencia de don Claudio , fallecido el 6.3.2011 en estado de casado en únicas nupcias con la demandante doña Belen . Había otorgado testamento abierto el 3.3.2011, cuyo resumen a los efectos que interesan recoge la demanda, en cuyo Suplico se pedía se convocara a los interesados por los tramites del art. 783 y ss LEC y se dictara resolución en la que se fijen los bienes inventariados pertenecientes a la sociedad de gananciales de los cónyuges y se proceda a las operaciones de la sociedad ganancial y posterior división del caudal hereditario con liquidación y adjudicación de los bienes entre el cónyuge y los herederos. Seguido el procedimiento por sus trámites, con fecha 12.12.2014 se dicta sentencia, en la que analiza con detalle las pretensiones de las partes y acuerda la modificación del cuaderno particional en los términos expuestos en la misma, debiendo el contador-partidor proceder a la rectificación del mismo y a la formación de los lotes, sin condena en costas. Recurre la sentencia doña Hortensia .

SEGUNDO.-Iniciar la respuesta de esta Sala al recurso precisa anticipar que conforme a la limitación que impone el art. 465.5 LEC , la Sala solo tiene competencia para conocer y dar respuesta a los asuntos planteados por el recurrente o impugnante o por ambos. El precepto dispone que 'El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.'

En su amplio escrito de interposición del recurso, limita la apelante su discrepancia al fundamento de derecho segundo en los concretos aspectos que señala y que se centran en error en la valoración de la prueba en a los concretos aspectos de la sentencia que señala.

Los motivos que sustentan su contrariedad con la sentencia, son las que siguen:

1º) En primer lugar error en la valoración de la prueba en relación con las de mejora e inversiones realizadas en el Hotel Andalucía de Lanjaron y en el piso sito en Granada CALLE000 NUM000 , NUM001 .

2º) Error en la valoracion de la prueba en relación a la inversión de la sociedad de gananciales de don Claudio y doña Belen en las mejoras ejecutadas en el piso sito en PLAZA000 NUM002 de Granada.

3º) Infracción de los arts. 1403 , 14904 y 1405 CC en cuanto a la adjudicación en pago a la viuda doña Belen del 10,8988380314919883% de la finca registral num. NUM003 del registro de Orgiva e infracción del art. 782 y ss LEC en relación a las operaciones divisorias practicadas y aprobadas en la sentencia.

4º) Infracción del art. 217 LEC referente al traspaso del capital de cuentas titularidad del finado a cuentas titularidad de doña Belen posteriores a la muerte de don Claudio y que no han sido invetariadas.

5º) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la donación colacionable establecida para la heredera doña Hortensia en el cuaderno particional practicado por el Sr. Millán de la renta por el uso del inmueble sito en CALLE000 NUM000 . NUM001 , así como que el pago de dicha donación colacionable se haga con la participación de la heredera en la finca privativa del causante identificada como finca registral num. NUM003 del registro de Orgiva.

Por las iníciales demandantes se impugna la sentencia en los siguientes extremos: En primer lugar en cuanto a la suma de 38.000 euros que se admite como entregada a la heredera Aurora que consta al doc. 16 sin que conste si se ha reintegrado a la masa hereditaria ni en que concepto se entregara. Conforme al cuaderno del contador-partidor ' No se incluyen en el cuaderno por el contador y debe incluirse vía colación, 38.000 euros que se le entregó a la heredera Aurora para la compra de su vivienda y que sale de la cuenta privada del causante aperturada en la entidad Banco Popular Español...el dia 27 de abril de 2010 y que acredita el documento numero 16 del escrito de oposición. Cantidad que debe abonar la heredera Aurora detrayendo de su participación de acciones que integran el caudal relicto del causante, así lo ha de ordenar el Juzgado...' La sentencia estima la impugnación en este aspecto, y se discrepa en razón al resultado de las diligencias penales en las que intervino el contador y que bera conocedor de la devolución de esa suma, que entienden los apelantes que quedan además acreditados de la prueba documental a que alude y que a su criterio prueban la devolución el 2.6.2010.

TERCERO.-Respuesta al recurso de apelación y razones de la apelante.

Partición y división judicial de la herencia . Normas aplicables y jurisprudencia que las interpreta y desarrolla.

Según el artículo 1051 del Código Civil ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia , pudiendo pedir su partición según se señala en los artículos 1052 y 1053, pudiendo ser realizada por el testador ( artículo 1056), por contador partidor designado por él ( artículo 1057), por acuerdo de todos los herederos ( artículo 1058) o, a falta de entendimiento entre ellos sobre el modo de hacerla, en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 782 y siguientes) denominada partición judicial, que es la que se ha realizado en este caso, la cual requiere la práctica del inventario de los bienes y derechos que conforman el haber partible, su avalúo o tasación al momento en que se ha de proceder a su entrega o adjudicación, la liquidación o determinación de la ganancia partible o haber líquido sometido a división , una vez deducido el pasivo o cargas a que está sujeto el patrimonio hereditario y su división y adjudicación mediante la formación de lotes particionales que se asignan a los herederos. Labores que han de estar sujetas a razones no solo cuantitativas sino también cualitativas, según la especie y calidad de los bienes que lo integran, observando criterios de estricta equidad, adecuada ponderación y respeto en lo posible de la necesaria igualdad conforme a las circunstancias que en cada supuesto concurran, como, sintetizando la anterior doctrina, se señala por el Tribunal Supremo en las sentencias de 25 de noviembre de 2004 , 2 de noviembre y 14 de diciembre de 2005 .

Efectivamente, como bien se argumenta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, recogiendo la doctrina que sienta el Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de enero , 18 de julio y 18 de octubre de 2012 , que en esta damos por reproducida, resulta permitida la acumulación de la liquidación de la sociedad de gananciales , sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la división de la herencia de los padres y las de estos sucesivamente, de la que aquella es previa, mas lo que no resulta admisible es la confusión de los distintos patrimonios hereditarios concurrentes y la formación de un único inventario y no tantos cuantas liquidaciones o divisiones de herencias se acumulen, saltándose las diversas transmisiones hereditarias de un causante a otro y del último a los herederos, según la cuota o participación de cada uno, de modo que quede interrumpido el tracto sucesivo de los bienes y derechos adjudicados, imposibilitando su ulterior acceso al Registro de la Propiedad o a los organismos administrativos que proceda, en su caso. Lo que sí cabe es que, respetando y reseñando en el cuaderno particional las transmisiones hereditarias producidas, con expresión de su causante y del título en cuya virtud se hacen, se realicen las adjudicaciones que procedan conforme al derecho de que cada heredero sea titular, ya que en otro caso, además de interrumpirse el tracto, pueden propiciarse errores y desajustes en la fijación de la cuota que corresponde a los herederos. Lo que ya se apunta en los últimos párrafos del fundamento de derecho décimo de la sentencia dictada el 22 de enero de 2014 por la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, que en la resolución apelada se cita.

Según ya ha quedado expuesto está admitida la acumulación en un mismo procedimiento la división de las herencias de quienes están unidos por vínculo matrimonial, previa la liquidación del régimen económico del matrimonio, o por parentesco, mas nunca la confusión del patrimonio que conforma cada herencia en una masa común, saltándose las transmisiones a que da lugar la herencia de cada uno de los causantes, con independencia de que, después puedan efectuarse las adjudicaciones que resulten procedentes con arreglo a la cuota o haber total que corresponda a cada uno de los herederos.

Se motiva en primer lugar aludiendo al error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1359 y ss en relación a las obras de mejora e inversiones realizadas en el Hotel Andalucía de Lanjarón y en el piso de la CALLE000 , NUM000 . NUM001 de Granada.

Según su argumento, deben desaparecer a la hora de establecer la deuda de la sociedad de gananciales con la viuda, tales obras de la partida 26. Se añade que en el acto de la vista, la parte demandante presentó un segundo informe del Sr. Luis Angel , relativo a obras en el Hotel Andalucía, y al mismo se refiere el contador pese a que el juzgado le recordó que no estaba admitido. Asimismo pone de relieve, con apoyo en el art. 1360 CC la discrepancia sobre la fecha de ejecución de tales obras, si anteriores o posteriores al 1 de enero de 2009 fecha en que se disuelve la CB DIRECCION000 . No se dice que el informe es respuesta a las alegaciones de la parte y complemento del primero, lo que no comporta infracción de la norma que cita.

Los gastos reclamados por reformas del Hotel citado se integran en la partida 26, y se concretan en el informe pericial del Sr. Luis Angel que considera el contador partidor que fueron abonados con bienes privativos del causante y asi se recoge en el Cuaderno particional elaborado por el Sr. Millán y la partida referente a la deuda sufragada a la entidad Electrodomesticos Luxor, S.L. asimismo abonadas con cantidades privativos Las primeras obras fueron ejecutadas por la entidad Construcciones Rafael pereira S.L. Entiende que esas cantidades deben desaparecer de la partida 26 del escrito de demanda a la hora de establecer , si procede la deuda que la sociedad de gananciales mantiene con la viuda por las obras dichas.

Se opone asimismo que la sentencia, pese a que no se admitió por el Juzgado un segundo informe del Sr. Luis Angel presentado por la actora y se advirtió al contador de este hecho, pese a lo cual, se recoge la partida 26, y pese a que el contador tuvo en cuenta este segundo informe. El mismo se presento en el juicio oral y no se admitió por extemporáneo. El contador, tanto, como se dice en el informe como en su declaración hace alusión a este segundo informe. Ninguna aclaración más se contiene sobre este extremo ni sobre valoración de la pericial y consecuencias de la exclusión de este segundo informe al que alude.

Recordemos que la partida 26 de la demanda, recoge un derecho de crédito por disolución de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 con un saldo a favor, al tiempo del fallecimiento del causante, de 1.371.099,47 euros. Le correspondían al causante, por contrato de segregación de la C.B. DIRECCION000 100% privativo otorgado en Lanjarón el 1.1.2009

Diferencia en su escrito la recurrente dos cuestiones: la consideración como deuda a favor de la sociedad de gananciales de las mejoras, reformas e inversiones ejecutadas en el Hotel Andalucía de Lanjarón y de otro, las obras, pagos de tributos y pagos a la Comunidad de Propietarios por la apelante relativas al piso de CALLE000 NUM000 . NUM001 .

En cuanto a las reformas del Hotel, se cuestiona la parte si las mismas están incluidas en el supuesto del art. 1360 CC , y de estimarse así, determinar si las mismas se ejecutaron antes del 1.1.2009, fecha de disolución de la C.B. citada, o después cuando ya el padre de la recurrente no formaba parte de dicha comunidad de bienes, para analizar finalmente la conformidad o no de la cuantía de dichas obras.

Se cuestionan los fondos con los que llevaron a cabo las obras, pero es lo cierto que no cabe sino mantener que los mismos lo fueron con fondos gananciales, porque los frutos de explotación del mismo, integraban también tales bienes (ex arts. 1359 y 1360 CC ). Conforme a dichos preceptos, las transformación y ampliación del negocio privativo durante la vigencia de la sociedad de gananciales con cargo a fondos de la misma y antes de su aportación, mantiene su naturaleza y la sociedad conserva el derecho a reembolsar el valor satisfecho actualizado, ostentando un derecho de crédito ( ver STS 18.9. 1999).

Volviendo, como en un ritornello al escrito de oposición al cuaderno particional , ha de recordarse que el 13.6.1977, doña Silvia , abuela de la ahora apelante dona a sus hijos Carlos Daniel y Claudio , este último difunto y padre de quien recurre, la finca que se describe en la que se comprendía la industria hotelera llamada HOTEL ANDALUCÍA (finca registral NUM003 del registro de Orgiva). Ya la madre explotaba este negocio en el momento de la donación, continuando los donatarios en la explotación del negocio. Los hermanos Carlos Daniel Claudio explotaron el negocio de manera conjunta hasta el 10.4.1987, fecha en la que constituyeron la C.B. DIRECCION000 de Lanjaron (Granada). Con ello, dice la apelante, se evidencia el carácter privativo de la explotación hotelera, extremo por lo demás no cuestionado.

La sentencia, parte de que las reformas fueron sufragadas por mitad por ambos propietarios con los beneficios de la explotación hotelera y se basa en las manifestaciones del Sr. Primitivo , hijo de don Carlos Daniel , actual propietario del hotel y primo de la apelante. También se añade a lo anterior que la gestión se llevaba a cabo a través de la C.B. citada, a cuyo nombre se hacen las facturas. Mantiene la sentencia que los gastos de reforma y mantenimiento que integran la partida 26 se hicieron con los beneficios de la explotación hotelera, única fuente de ingresos de la familia y por consiguiente tenían la consideración de deudas a favor de la sociedad de gananciales, pero la apelante les niega esa consideración, negando que puedan considerarse deudas de la sociedad de gananciales que su madre aún mantenía con el padre difunto, y los equipara al importe de las nóminas de los trabajadores del Hotel dicho. Pero es que además, ,mantiene que la viuda y la familia en suma al suponer un incremento de los beneficios.

En caso de fracaso de este argumento, se alude, por la parte a la fecha de tales obras inventariadas en la partida 26 a que se hace frecuente referencia., si lo fueron con anterioridad al 1.1.2009 fecha de disolución de la C.B. o se incluyen otras obras ejecutadas antes de esa fecha y finalmente el importe de las obras.

Nace la discrepancia frente a lo afirmado en la sentencia, -que a criterio de la parte se sustenta solo en la prueba testifical del actual director Sr. Eutimio e informe pericial- del informe del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Lanjarón, y en concreto cuando en el mismo se afirma que las obras no coinciden con la licencia concedida. Y así parte la sentencia, anticipamos que con acertado criterio, que la concesión de una determinada licencia de obras sea suficiente para dar por acreditado el importe de las mismas y la coincidencia en las obras mismas. Hace una vaga referencia luego a la valoración de la prueba y a doctrina sobre el particular, por lo generalista e inconcreto inaplicable.La documentación que cita, presentada en el escrito de oposición, no supone obra de la efectiva ejecución de las obras a que la misma se refiere ni desde luego al importe de la misma, que ciertamente pudo y debió acreditar a través de prueba suficiente y válida, quien se muestra disconforme con el contenido de la demanda y luego de la sentencia ( ex art. 217 LEC ).

No se cuestiona que a la muerte del causante, la herencia estaba integrada por bienes gananciales, de su matrimonio con doña Belen , a excepción del 50% de la finca en que se ubica el Hotel Andalucía , de Lanjaron, y la vivienda situada en CALLE001 NUM002 de Granada.

Es doctrina de TS, -7-11-1997 la consistente en que durante el periodo intermedio entre la disolución -por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa- de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero- cónyuge superstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra- ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial- como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia-, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

La apelante, que lanza en su escrito una discrepancia con fechas, cuantías y en función de aquellas eventual prescripción de parte de aquellas reclamaciones, sin soporte probatorio alguno y sin que la discrepancia con el informe que justifica el contenido particional se vea justificada mínimamente. Los pagos relativos a la factura de Electrodomésticos Lunsol S.L. ya constaban pagadas y las relativas a las obras de Carlos Antonio , no se incluyen en el informe del contador-partidor.

Tampoco se ofrece duda acerca del pago de las mejoras debiendo recordarse que en la escritura de donación, de 13 de junio de 1977 en lo sustancial no ha variado la finca, hasta el 31.12.2008 en que se pone fin a la comunidad de bienes que ambos hermanos habían constituido, quedando acreditado que las reformas son anteriores a esta segunda fecha.

En dicho contrato se contenía una condición resolutoria que impedía el traslado de la propiedad hasta el cumplimiento de las condiciones pactadas contractualmente.. La resolución del contrato se produjo no obstante en función de lo convenido en la cláusula tercera según la cual, 'Al fallecimiento de cualquiera de las partes, don Primitivo , como hijo de don Carlos Daniel y don Juan Pablo como hijo de don Claudio , asumirán la representación de la Comunidad hereditaria tras el fallecimiento de sus respectivos padres, en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato' .El contrato se resolvió de mutuo acuerdo, ver folio 18 escrito).

Según dispone el art. 1354 CC , 'Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Y el 1357 establece que 'Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354.

Para la debida resolución de este motivo ha de tenerse presente que la doctrina jurisprudencial es constante en la idea de que el testador tanto puede disponer en su testamento reglas o criterios para la posterior partición, incluso adjudicando alguno de los bienes, como proceder a dicha partición, por lo que se hace la necesaria distinción entre la partición hecha por el testador y las normas particionales.

En este sentido la STS 22.5.2009 tiene declarado que la partición es la división del patrimonio hereditario que puede ser hecha por el testador de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1056 CC con lo que no extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita ya que no llega a formarse. Partición hecha por el testador que es distinto de las disposiciones particionales del testador, entendidas por tales aquellas en que el testador ordena que determinado bien o que determinados bienes, muchos o pocos, se adjudiquen a unos u otros de sus herederos, incluyéndose en la porción que deba percibir cada uno de ellos, por lo que se dará la comunidad hereditaria, que deberá dividirse con arreglo a aquellas disposiciones o adjudicaciones dispuestas por el testador, que constituyen verdaderas normas particionales , son obligatorias, de obligado cumplimiento, a salvo en todo caso las legítimas.

Conforme al art. 1056, cuando el testador hiciere la partición se pasará por ella, en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos. Si el testador hace la partición y la adjudicación de sus bienes a cada uno de sus hijos en el propio testamento, ha de estarse a lo dispuesto por el testador mientras no perjudique la legítima. Estableciendo el art. 1075 del mismo Código , que la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos. Por tanto, esa partición efectuada por el testador ha de ser respetada, aunque implique un desequilibrio entre los herederos, salvo que sea de tal alcance que perjudique la legítima, en cuyo caso podría ser impugnada .

En cuanto a las consecuencias que dicha partición ha de tener la jurisprudencia se muestra clara en cuanto acto mortis causa que tiene eficacia a la muerte del causante: 'Si el art. 1056 -señala la STS 21.7.1986 , refiriéndose al Cc- admite como una de las posibles formas de hacer la partición la que de sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante -'se pasará por ella', dice el precepto-, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los mismos herederos o por albaceas o partidores, es decir, sus efectos son los de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el art. 1.075 en relación con el 1.056, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que se perjudique a sus legítimas o de que aparezca o se presuma que fue otra la voluntad del testador '.'Una vez practicada la partición -prosigue la misma Sentencia- aquel derecho abstracto se transforma en un derecho concreto sobre los bienes que a cada heredero se le hayan adjudicado, ostentando a partir de dicha adjudicación una titularidad ordinaria, como la que puede corresponderle sobre bienes integrados en su patrimonio por cualquier otro título adquisitivo, y en el caso de litis, como se acaba de decir, la partición hecha por el testador en su testamento , lo mismo que la practicada por cualquier otra forma admitida en derecho, produce el efecto de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados'.

Como pone de relieve la SAP Madrid 30.6.2015 'Nada impide en un procedimiento de división acumular las de ambos progenitores. Igualmente se permite la acumulación a la división de esas herencias la liquidación de la sociedad de gananciales que formaron los progenitores, sin necesidad de acudir al procedimiento especifico, si bien esta debe efectuarse con carácter previo; pero lo que no resulta admisible, tal como ha efectuado la contadora partidora, es la confusión de los distintos patrimonios hereditarios concurrentes y la formación de un único inventario, en vez de tantos como liquidaciones o divisiones de herencia se acumulen, saltándose las diversas transmisiones hereditarias de un causante a otro y del último a los herederos. La conformidad de los herederos en los bienes del causante en inventario no implica su conformidad con el ulterior avalúo de aquéllos. No se puede defender la existencia de dos fases diferenciadas y autónomas, la liquidación de la sociedad de gananciales y luego la adjudicación y partición hereditaria, porque en ese punto de partida obviaría por completo el hecho de la acumulación de acciones, que supone la resolución conjunta del estado de la comunidad postganancial a la muerte del causante para, a partir de aquí, proceder a fijar el caudal hereditario y su distribución entre los herederos de acuerdo a las disposiciones testamentarias (SAP Madrid 22.102012).

Alude luego a que parte del importe de tales obras, se recuperaron extremo que admitió Don. Eutimio quien hizo saber al resto de la familia haber recuperado más de 197.000 euros, suma que luego rebaja a más de 100.000 euros- 116.000 euros-,, sin que dicha suma se haya deducido en la sentencia a la deuda que mantiene el difunto Don. Claudio con su sociedad de gananciales, pese a que al menos, afirma, habría devuelto a dicha sociedad al menos 98.500 euros, es decir el 50% de la cantidad recuperada vía amortización. Entiende que debe tener en cuenta la suma de 197.000 euros recuperados como amortización, porque lo contrario comportaría un enriquecimiento injusto.

Siendo así, es cierto que lo contrario supondría un injusto enriquecimiento, pues la suma que se reclama ha sido en esta parte recuperada.

Alude finalmente, como broche a este genérico argumento a la prescripción dado que se están reclamando obras desde la década de los 70, aludiendo al art. 1360 CC y con una vaguedad en las fechas y en los argumentos que delata la falta de consistencia del motivo. No se precisa especial argumentación para rechazar una disconformidad con la sentencia sin base alguna, partiendo de la concreta reclamación que ahora se hace, en función de la fecha de las obras, descartadas las que alude como propiciatorias de la denuniciada prescripción.

CUARTO.-Dispone el art. 1359 CC .en relación a las mejoras en los bienes gananciales, que 'Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.

El 1360, referido al incrementos patrimoniales a expresas o explotación, señala, que'Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.'

Se ocupa luego la apelante del tratamiento que en la sentencia se da a las obras ejecutadas por la misma y su esposo en el piso de Granada CALLE000 NUM000 . NUM001 asi como los gastos tributarios y derivados de la comunidad de propietarios y que fueron pagados por el matrimonio; el valor asciende a 40157 euros y computados a la fecha de fallecimiento del causante, 6.3.2011, ascenderían a 74.090 euros.

Dice la apelante que se rechaza la pretensión recibiendo distinto trato tanto por el contador Don. Millán en cuanto a las reclamaciones por obras en el Hotel, pues de una parte la documentación es similar, además existen recibos de IBI, y remite a la parte a los trámites del 787.5 LEC.

En cuanto al uso de la vivienda, parte la sentencia de que la ocupación de la vivienda por la apelante lo era en concepto de precarista como modalidad de comodato. Sigue en esto el parecer del contador partidor. Se considera que el causante lega- ver testamento- a doña Hortensia cediéndola (sic) a título gratuito y sin pagar merced y por concesión graciosa. Más tarde en el testamento, se establece una renta revisable, - ver apartado C del escrito de demanda- lo que dificulta la calificación de la ocupación. Considera por ello que tienen derecho a que se le restituyan los gastos de IBI, comunidad de propietarios y reforma que obran al informe del Sr. Ramón , como crédito de la sociedad de gananciales.

En relación a las obras ejecutadas por la apelante y su esposo en la vivienda de CALLE000 NUM000 . NUM001 y gastos derivados de la misma, se cuestiona si existía una situación de precario al haberse cedido la misma a doña Hortensia por sus padres, negando existencia de arrendamiento, sino donación (sic) del uso de la vivienda; así el testador refiere que 'estas rentas no han de ser pagadas sino computadas en su haber'.Por otra parte, es cierto que doña Hortensia hizo pago de los gastos comunes y del IBI.

Se dice que las obras ejecutadas lo fueron en una vivienda cedida en precario, y se niega que fueran necesarias o imprescindibles. Lo cierto es que las obras, no se niega, se han ejecutado, y que la sentencia hace un tratamiento de las mismas, distinto, sin razonarlo al que hace respecto a las obras llevadas a cabo en el negocio hotel restaurante. sin explicación bastante y sin tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 1359 y 1360 que antes se han citado.

QUINTO.-Se denuncia luego infracción de los arts. 1403 y ss CC en relación a la adjudicación en pago a la viuda doña Belen en su liquidación de la sociedad de gananciales, del 10 89883...% de la finca registral NUM003 del Registro de l Propiedad de Orgiva e infracción del 782 LEC en relación a las operaciones divisorias.

La sentencia, una vez establecida la deuda que la sociedad de gananciales mantiene con la viuda Sra. Belen como consecuencia de la inversión en la instalación hotelera y en la vivienda a que antes se ha hecho referencia, le atribuye la proporción dicha en la finca registral que se ha dicho, del 10 89883...%. Pone de relieve la apelante que dicha finca era la donada por la abuela paterna a sus hijos, don Carlos Daniel y don Claudio en la que se encuentra construido el DIRECCION000 , de Lanjarón, que explotó inicialmente la abuela, y luego los hijos y la C.B constituida por ellos hasta que se disolvió el 1.1.2009.

Entiende la recurrente que se violenta la voluntad del testador que dispuso que solo sus hijos le sucederían en sus bienes y derechos de carácter privativo, y asi se hizo constar asimismo en la escritura de constitución de la C.B por los hermanos Carlos Daniel Claudio . Pese a esa doble limitación, en criterio de la parte, se le atribuye a la viuda una participación en un bien privativo.

Disponen los arts. 1403 y ss CC 'Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad. El 1404 por su parte establece que 'Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos. Y el siguiente que, 'Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.

La sentencia parte de un principio de economía procesal para no formar lotes paritarios. Admitida la acumulación de la acción de división de herencia y liquidación de la sociedad de gananciales que existía entre el causante y su esposa, ello exige antes de pasar a la división de la herencia, a la liquidación de la sociedad de gananciales conforme a los preceptos citados. Existen bienes bastantes, entiende la apelante para hacer frente a la deuda existente. En último caso, se dice, de mantener la participación en la finca registral NUM003 dicha deberá hacerse conforme al valor en venta de la misma, citado en el acta de disolución de la C.B. de 1.1.2009 y no conforme al valor fiscal de la misma como hace el contador.

En todo caso, continua, la deuda por las mejoras en la explotación hotelera y en la vivienda de PLAZA000 se habrá de extraer de los informes periciales obrantes en la partida 26 de la demanda una vez deducidas las obras de ampliación del Hotel Andalucía, en Lanjarón realizadas por la empresa Rafael Pereira S.A. y la compra de bienes muebles a la entidad mercantil Electrodomés Lunsor S.L. pagadas con bienes privativos de los hermanos Carlos Daniel Claudio como admiten los demandantes y el propio contador-partidor.

Lanza la recurrente su discrepancia con el limitado argumento del contenido de la voluntad del testador, sin atender a que ha de tomarse en cuenta los bienes existentes al tiempo del fallecimiento del testador, y la sentencia toma en consideración la existencia de un proceso acumulado de liquidación de gananciales y , división de la herencia.

La lectura del testamento, otorgado el 3.3.2011, pone de relieve la manera en que mismo se reparte, la mayor parte a través de legados, explicando el contador la asignación de una proporción en la finca NUM003 ,respondiendo a la inexistencia de bienes bastantes o grave contrariedad para hacer el reparto de otra manera, extremos a los que se refiere la apelante que se limita a una cita genérica y estricta de la norma, sin tomar en consideración la particularidad de la división de esta concreta herencia ni desde luego los argumentos de la sentencia.

Atendidas las razones de la sentencia, solo cabría un pago parcial del crédito a la viuda, lo que no solventaría el problema, atendida la existencia de deudas de pago preferente, y la limitada disposición de metálico u otros bienes, pues habría de partirse de las cantidades que existían al momento del fallecimiento, 6.3.2011.

SEXTO.-El siguiente motivo denuncia infracción del art. 217 LEC en relación con el traspaso de capital de cuentas titularidad del causante a las de doña Belen , posteriores a la muerte de aquel y que no han sido inventariadas. La sentencia recoge que se traspasaron 129.000 euros a una cuenta terminada en NUM006 del Banco Popular Español. Según el doc. 16 que incorporan a la oposición. La sentencia no da concreta respuesta a esta cuestión; como tampoco incluye, ni lo estaban en el cuaderno particional las cantidades depositadas en la cuenta corriente acabada en 171 titularidad del causante que a su fallecimiento tenía un saldo de 506.500 euros como advierte el doc. 16, cantidad que se incrementa en 120.000 euros por las mensualidades recibidas por la venta a plazos del Hotel Andalucía un año antes de su fallecimiento, que hacen un total de 626.500 euros no inventariados.

La amplia documentación traída a los autos, se recoge en el informe del contador partidor, en concreto en las paginas 17,19 y 20 en lo referente a cuentas y saldos metálicos de las mismas, siendo el saldo total antes de deducir las deudas, de 104.499, 14 euros, de ellos 98.500 en el domicilio, de los que 95.000 se ingresan por el conyuge viudo en la cuenta que termina en NUM004 y se realiza una imposición a plazo fijo que termina en NUM005 el dia 18 de abril y el mismo día a la que termina en NUM004 del mismo Banco Popular.

La apelada hace una explicación detallada del peregrinaje de las cuentas y su evolución a partir de la suma inicial en el momento del fallecimiento, 104.499,14 euros, ingresos posteriores de rentas y pagos con cargo a las mismas. Se recoge así en el informe del contador partidor - pag 48 y 49 de las bases de liquidación de la sociedad de gananciales y pag. 53 del cuaderno particional de la herencia.

La cuenta terminada en 171, dice la recurrente que tenía un año antes de la muerte del causante, 506.500 euros ( doc. 16 escrito de oposición), cantidad que se incrementa en 120.000 euros por las mensualidades de la venta a plazos del Hotel Andalucía, lo que totaliza 626.500 euros. Nada se dice de que dicha cuenta se cancela el 4.3.2011 y la suma de 95.000 euros que integran la partida que se guarda en el hogar familiar como antes se ha advertido con desarrollo de su iter posterior.

El planteamiento de este motivo de discrepancia con la sentencia, se hace de manera sesgada, parcial y sin acreditar, como sería exigible el error del juzgador basado no bastando la simple falta de acuerdo, sino acreditar con examen de la prueba, la existencia de una errónea valoración de la prueba, que es más que la diferencia de valoración yo el claro interés de dar preferencia a su criterio, necesariamente subjetivo frente al del juzgador.

SEPTIMO.-Se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la donación colacionable a favor de la heredera doña Hortensia en el cuaderno particional del Sr. Millán de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 . NUM001 y que el pago de dicha donación se haga con la participación de la heredera en la finca registral NUM003 del registro de Orgiva.

En el testamento otorgando por el Sr. Claudio , establece lega a favor de su hija Hortensia la vivienda sita en Granada, CALLE000 NUM000 . NUM001 , incluyendo en el legado los muebles y enseres que hubiere. Asimismo la suma de 9000 euros, y se hace constar que se han de computar dentro del haber de su hija, como legado, las rentas que debía haber satisfecho al testador y a su cónyuge por habitar el inmueble que se le lega desde el año 1997 hasta el fallecimiento, y se establecerían las rentas conforme al valor de mercado.

Sobre la calificación de esa cesión, ciertamente resulta cuestionable, pues si bien parece revestir apariencia de una cesión gratuita -precario- atendiendo a l mismo contenido del testamento y desde luego a la conducta del cedente desde que le cedió la vivienda, sin exigir pago alguno, lo cierto es que luego, en el testamento dispone el testador el computo a metálico en concepto de renta, pues así habría de determinarse el precio, por los años de ocupación de la vivienda.

Las obras que llevó a cabo, en tanto que ejecutadas en esa consideración deben serle reintegradas, porque la razón de ser es la misma a que se refiere el art. 1359 y 1360 CC , en cuanto en suma con independencia de la calificación formal de aquella ocupación, lo cierto es que el testador computa en el haber de la hija el importe de una renta desde el momento de la cesión hasta su fallecimiento. Parece que no cabe calificar de donación de uso ( sic) como pretende la demandante, porque además de su carácter contradictorio, pues si se trata de donación no cabe luego hablar de legado, y además la exigencia del computo de la renta, no puede desconocerse a la hora de calificar la ocupación.

OCTAVO.-IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.

Se justifica a criterio del inicial apelado, en la cantidad entregada a doña Aurora , que consta al doc. 16, y en fecha 27 de abril de 2010 mediante traspaso a su cuenta, sin constar el concepto en que lo fue ni si ha sido reintegrado, estimando la impugnación sobre este aspecto. Se justifica el impugnante en la existencia de declaración de doña Hortensia que admite la devolución a la cuenta del causante terminada en 661 por importe de 38.004 euros; asimismo se acredita a través de la documental (Tomo VII, doc.3).

Recordar a la inicial apelante, que el escrito de oposición y oposición de la contraria, se limita a poner de relieve los aspectos del recurso con los que discrepa a la vez que impugna el concreto aspecto de la sentencia antes referido.

Los límites del recurso, quedan limitados, conforma al 465.5 LEC a los concretos aspectos respecto a los cuales se muestra discrepancia. Cumple la apelante en sus escrito con las formalidades que exige el 458 LEC. Quien no lo hace es la Sra. Hortensia , que introduce o pretende hacerlo ahora en el debate razones que omitió en su escrito de interposición del recurso y responde a la oposición de la contraria, y que evidente quedan fuera del debate.

En cuanto a la oposición, se limita a la genérica cita de la jurisprudencia acerca de la valoración probatoria en la alzada, lo que hace de manera parcial, olvidando que esta Sala, tiene reiteradamente dicho, que En la apelación es posible la revisión de la valoración conjunta de la prueba practicada que hubiere realizado el juzgador de primera instancia, si bien sólo cuando la parte llegue a objetivar una razón que ponga en evidencia que dicho Juzgador ha incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común y, en este caso, la apreciación de la prueba por el juez de primera instancia, que es lo que viene a cuestionar la apelante en el recurso, ha sido la procedente al mostrarse adecuada a los resultados obtenidos en el proceso, valorando conjuntamente todo el material probatorio de forma lógica y conforme a las normas de la sana crítica.

Nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio). El recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio.

La lectura de la prueba documental preferentemente lleva a la sala a acoger esta impugnación, pues no solo de dicha prueba sino de la propias manifestaciones de las partes, se acredita que aquella suma fue devuelta a los pocos meses.

NOVENO.-Al acogerse en parte el recurso y asimismo la impugnación, no procede condena en costas de este recurso, en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC y no advertirse circunstancias contrarias a la aplicación de dichos preceptos.

DECIMO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso presentado por la representación procesal de Dª Hortensia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Catorce de Granada en procedimiento de División de Herencia nº 35/2012, seguido a instancias de Dª Belen , Dª Aurora , D. Teofilo y D. Juan Pablo y revocar en parte la misma en el sentido de recoger el importe de las obras en CALLE000 , sufragadas por la apelante y en cuanto a la suma de 197,000 euros recuperados por vía de amortización,debiendo rectificarse el cuaderno en estos extremos. Estimar la impugnación de la Sentencia y revocar en cuanto a considerar que la suma de 38.000 euros fue devuelta, debiendo asimismo rectificarse el cuaderno particional. Se mantiene el resto de la Sentencia. No se hace condena en las costas del recurso.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 030215¡Error! Marcador no definido., utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.