Sentencia Civil Nº 325/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 39/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 39/2015

Procedimiento ordinario núm. 450/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 325/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dña. MARIA DEL CARMEN BERNA ALVAREZ

En Lleida, a dieciséis de julio de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 450/2013, del Juzgado Primera Instancia 1 Solsona, rollo de Sala número 39/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC SA , representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado Ignasi Fernandez Senespleda. Es apelada Caridad , representada por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendida por el letrado Santiago-Ramon Solsona Fígols. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNA ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2014 , es la siguiente:

'Estimo la demanda presentada per Caridad contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Declaro la nul·litat dels contractes de subscripció de deute subordinat i participacions preferents concertats entre les parts, les ordres de compra i venda subsegüents i tots els actes que se'n deriven.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Caridad la quantitat de 54.000 euros i a Javier la quantitat de 22.000 euros, amb els interessos legals des de la data del contracte. La part actora ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts, sense augmentar aquesta quantia en els interessos legals.

3.Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 16 de julio de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tal contrato, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente insiste en primer lugar en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción por cuanto no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad, que ha quedado perfectamente probada con la documental aportada y la testifical practicada en el acto de juicio.

Alega también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta hasta que se produjera el canje.

Impugna también las consecuencias de la nulidad, alegando que la misma debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes, por lo que los actores deberían devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento la inversión inicial, más sus intereses, obligación de la actora que omite la resolución recurrida, lo que determina un enriquecimiento injusto.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opuso la actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar la caducidad de la acciónejercitada por la actora.

Sostiene la apelante que las participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridas por los actores son títulos valores y no se puede cuestionar aquí la validez de la emisión ni los títulos en sí, sino la adquisición de los mismos por falta de información.

Refiere que los contratos celebrados entre las partes son las compraventas de tales títulos valores y la acción que se postula no se refiere a los títulos en sí, sino a su adquisición, no siendo aceptable la confusión entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio, ya que no puede considerarse que el contrato -compraventa- sea de tracto sucesivo porque sigue teniendo un rendimiento.

Indica que no estamos ante contratos tracto sucesivo y la consumación de los mismos se produjo con la venta, perfeccionándose y consumándose en el mismo momento, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos, concluyendo que la acción estaría caducada.

Este primer motivo no puede prosperar, tal y como ha resuelto ya esta Sala en sentencias nº 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en muchas otras posteriores, no apreciando caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

La resolución recurrida hace ya alusión a las resoluciones dictadas por esta Sala, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en las mismas, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en éstas.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, la demanda funda el error esencialsufrido por el actor en una falta de información suficientepor parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes y deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestó la actora estaba viciado por un erroresencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que todas las operaciones se documentaba mediante unos modelos tipo denominados 'orden de compra y se formalizaban también los contratos de custodia administración de valores, refiriéndose en dichos documentos que se trataba de un valor y dando información suficiente sobre la naturaleza de los mismos. Pone de manifiesto también que el producto se calificaba como conservador por cuanto venía ligado a los índices de solvencia de la entidad, que en aquella época eran excelentes. Añade que consta acreditado que la actora recibió el tríptico informativo de la octava emisión de deuda subordinada, en el que se señala de forma clara y concisa los riesgos del producto y que la testifical practicada fue absolutamente esclarecedora, desprendiéndose de la misma que de forma verbal también se informó sobre el riesgo del capital. Indica, a su vez, que lo que es incuestionable es que la demandante ha venido poseyendo en propiedad los títulos objeto de la litis desde 1999, durante los cuales ha cobrado los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, siendo que además la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo. Concluye que las circunstancias referidas, tiempo transcurrido y dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar en su momento la adquisición de los títulos en 5 años, supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión principal en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar si el consentimiento que prestó el actor estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los demandantes sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con su cliente.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de las órdenes de compra de participaciones preferentes y deuda subordinada aportadas a los autos, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Al contrario dichos documentos inducen a confusión por cuanto definen el perfil del producto en unos casos como prudente (adquisiciones del año 2008) y en otros como conservador (adquisición del año 2005), estableciendo que son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto.

La misma confusión se desprende de los test de conveniencia, practicados al esposo y al hijo de la actora, Srs. Javier y Sergio , en fecha 10 de noviembre de 2008, en los que se cataloga las participaciones preferentes como producto de riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial y la deuda subordinada como producto sin riesgo, en el que no hay riesgo de perder el capital invertido ni la rentabilidad, circunstancias que en ningún caso responden a la realidad. Nótese que además no se ha aportado test de conveniencia alguno practicado a la actora.

Aporta también la actora con la demanda, bajo Doc. 1 la libreta bancaria de participaciones preferentes, de la que en ningún caso se desprende tampoco la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Nótese que en la libreta referida simplemente constan las fechas de las sucesivas adquisiciones, el producto adquirido, los títulos y el nominal de la operación.

Se ha aportado también a los autos el contrato de custodia y administración de valores suscrito en fecha 10 de noviembre de 2008, del que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de las participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridas por la actora.

Pone de manifiesto la apelante que consta acreditado que se entregó a la actora los folletos informativos que aporta bajo documento 8 y 9 de la contestación, en el que aparece la firma de la actora. No obstante, no hay más que analizar dichos documento para constatar que la firma de la actora aparece al final en un documento en blanco donde sólo consta el sello de la entidad con la fecha y la firma, sin que en ningún caso pueda deducirse que lo que se está firmando es la entrega de dichos documentos. Además resulta evidente la complejidad de los mismos, que requerían una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó a la actora, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho de las declaraciones testificales de los empleados de la demandada, Sres. Jesús Manuel , Juan Enrique y Ángel Daniel , se desprende que no advirtieron a la actora claramente que era un producto de riesgo, por cuanto ni ellos mismos lo creían, lo que determina que difícilmente pudieron dar información al respecto, reconociendo también todos ellos la relación de confianza existente, siguiendo la actora las recomendaciones que le hacían

De dichas declaraciones se desprende que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria amparada por la relación de confianza derivada de esa vinculación. En este contexto, atendiendo a las propias manifestaciones de los empleados de la entidad, es evidente que bien pueden inducir a pensar que inspiraron a la Sra. Justa la idea que era conveniente contratar este producto, pero sin que como contrapartida figuren detalladas y expresadas las posibles consecuencias que pudieran producirse en caso de materializarse el riesgo asumido, pues no consta que se indicase ni se destacase que el auténtico riesgo para el cliente estriba en que suscribía una deuda perpetua para el inversor pero no para la entidad emisora, pues es ésta quien puede amortizar la deuda unilateralmente a partir del quinto año; que sus rendimientos están vinculados a los resultados empresariales de la entidad emisora; que no puede reclamarse a la entidad emisora la devolución del dinero invertido por lo que la única posibilidad para lograrlo es procediendo a la venta de la deuda subordinada en un mercado secundario no regulado, de forma que el precio obtenido está en función de la ley de la oferta y la demanda y, por tanto, entre otros parámetros, está condicionado por la solvencia y fortaleza de la entidad emisora; que la prelación del crédito en caso de insolvencia de la entidad emisora podía producir la pérdida del capital invertido. En este sentido son demoledoras las afirmaciones efectuadas por lo testigos, relativas a que no lo consideraban como un producto de riesgo.

En relación con dicho deber de información, resulta increíble la afirmación vertida por la apelante relativa a que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV y por ello su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éste, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que la actora debe ser calificada, sin duda, como cliente minorista, que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección. De hecho, la propia entidad demandada la catalogó como cliente minorista en la comunicación de la categoría asignada, aportada también a los autos

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de la actora apara conocer sus capacidades y la realidad de de su consentimiento.

De hecho la empleada de la demandada que comercializó los productos, Don. Juan Enrique , manifestó que el perfil de la actora era prudente y que no tenía preparación financiera alguna más allá de la propia de la actividad de la empresa familiar.

Es evidente, por tanto, que el Doña. Justa tenía un perfil inversor de riesgo propio de un minorista y, además, totalmente neófito, sin ningún tipo de conocimientos financieros. En su caso, la asimetría informativa a la que hace referencia la mencionada STS de 8-9-14 es más que evidente, siéndolo también la ausencia de una información ajustada a los parámetros exigidos por el Art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , y en especial, a su apartado tercero, sobre el deber de que: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos', puesto que ninguna advertencia se formuló sobre los posibles riesgos de la inversión, antes al contrario, pues tal y como dijeron los empleados de la entidad bancaria, no se consideraba como un producto de riesgo.

Por tanto, la entidad emisora de las participaciones preferentes, que además era quien la colocaba, en este caso, a un consumidor, no ha acreditado que adoptase una actitud objetiva, neutra o imparcial, atendido su interés en la colocación de un producto financiera que, como se resalta la citada STS 8-9-14 , le sirve para formar sus recursos propios.

Finalmente, también se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se realizaron a Doña. Justa y que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

No aparece, por tanto, información previa alguna sobre el riesgo que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, podía perderse el capital invertido. Concurre, así, una falta de información precontractual clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, atendidas las individuales características de Doña. Justa , lo que determina la nulidad por error vicio. Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que, sobre el contrato, obra en los autos.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a la actora información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que el actor no hubiese expresado su consentimiento, si hubiese llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que la actora no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que desde 1999 la actora percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta hasta que se produjera el canje.

Refiere que la actora una vez efectuado el canje las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no posee ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, siendo que con dicha transmisión no sólo ha confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El Art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el Art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido Art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el Art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el Art. 1.310 CC . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el Art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del Art. 1.309 CC ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras ), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre el contrato inicial (declarado nulo) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 25 de junio de 2013, que al proceder la actora a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

Se han aportado además bajo documentos 16 y 17 de la demanda, las solicitudes dirigidas por la actora, su marido y su hijo a la entidad bancaria en la que ponen de manifiesto que no aceptan ninguna pérdida patrimonial respecto al depósito inicial, que se han visto obligados a firmar dicho documento y que la aceptación de la oferta de compra no supone convalidación alguna de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, ni aceptación alguna de compensación con quita de los daños y perjuicios causados, sino como una entrega a cuenta de la cantidad total reclamada por todos los conceptos.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 , SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta el actor renunciase a las acciones que ha ejercitado el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 16-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014.

QUINTO.-. Cuestiona también la apelante las consecuencias de la nulidad, indicando que en caso de estimarse la nulidad, debería procederse la restitución de las prestaciones respectivas de las partes. Esto es, Catalunya Banc debería devolver el importe la inversión inicial más sus intereses al tipo de interés legal del dinero desde la fecha de la contratación; pero los actores deberían devolver el importe de los rendimientos percibidos desde el momento de la inversión inicial, también incrementados en el interés legal del dinero, así como la cantidad percibida por la venta de los títulos demandantes del canje obligatorio incrementados también en el interés legal del dinero.

Este motivo de recurso debe tener favorable acogida por cuanto declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad, pues establece que la demandada debe abonar a Doña. Justa la cantidad de 54.000 € y al Sr. Javier la cantidad de 22.000 € con los intereses legales desde la fecha del contrato y que la parte actora ha de devolver los intereses remuneratorios percibidos sin aumentar esta cantidad en los intereses legales.

Es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y participaciones preferentes y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada y participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, como pone de manifiesto la apelada, en el momento en que se celebró el juicio ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la excepción de caducidad de la acción, febrero 2014; siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión.

Además no podemos olvidar que nos encontramos ante un problema jurídico, tanto en cuanto a la caducidad de la acción como en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Solsona, en el Juicio Ordinario 450/2013, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido expuesto en el fundamento de derecho quinto respecto a los intereses y consecuencias de la nulidad y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.