Sentencia Civil Nº 325/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 161/2014 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 1315/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 161/2014.

SENTENCIA Nº 325/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a tres de junio de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 1315 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DON Cesar , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Cristina de los Ríos Santiago y asistido del Letrado Don Juan Carlos Jiménez Zerón, frente a DOÑA María Angeles , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Emilia María Flores Sánchez, y asistida de la Letrada Doña María José Pardo Rodríguez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1315/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Cesar contra DOÑA María Angeles y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de mayo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad, en primer lugar, con la omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de ampliación del régimen de visitas a su favor, estimando que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, al derivar al proceso de ejecución seguido entre las partes en el mismo Juzgado con el número 587/2013 , alegando el recurrente que lo que interesó en el mismo fue precisamente que se ejecutaran las visitas que se estaban incumpliendo por parte de la madre que ostenta la guarda y custodia, con independencia de que considere que ese régimen de visitas es insuficiente dadas las necesidades y circunstancias actuales de la menor, debiendo distinguirse entre el procedimiento declarativo y el procedimiento de ejecución, y añade que a la fecha del recurso tampoco se ha resuelto el procedimiento de ejecución forzosa. En segundo lugar, discrepa el apelante con la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hia menor a la cantidad de 135,84 € mensuales, o subsidiariamente a la cantidad que judicialmente se estime procedente, aminorando en todo caso la actualmente fijada, alegando que el recurrente ha visto reducidos sus ingresos, como reconoce la propia sentencia, sin que pueda mantenerse, como se hace en dicha resolución su carácter temporal, ya que esta situación se viene manteniendo el tiempo desde dos años atrás, ya que quedó en paro causando baja en la TGSS con fecha 6 de octubre de 2011, percibiendo la prestación por desempleo por importe bruto de 630,54 €, y que tras descontar la deducción mensual por Seguridad Social, ha venido recibiendo un importe líquido de 598,44 €, situación que se ha mantenido durante dos años hasta el 1 de octubre de 2013, fecha en la que ha conseguido encontrar empleo, desempeñando un trabajo de media jornada, percibiendo un importe líquido mensual de 475,10 €; y en cuanto a los indicios de una apariencia económica superior, que se dice en la sentencia apelada, señala que el vehículo BMW es de mayo de 2005, y tiene una antigüedad de ocho años y medio, y que el apartamento constituye su vivienda habitual y fue adquirido el 19 de febrero de 2007, poco después del divorcio, al haberse adjudicado la ex esposa la que fuera la vivienda conyugal, no teniendo ningún otro domicilio.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Se ha de comenzar con el primer motivo de recurso que denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia apelada por no haberse pronunciado sobre la pretensión de ampliación del régimen de visitas interesada en la demanda, so pretexto de ser objeto del procedimiento de ejecución forzosa número 587/2013, motivo que ha de correr suerte estimatoria, porque el cauce legal para modificar lo acordado en Sentencia de Divorcio, no puede ser la ejecución forzosa de la misma, sino el presente procedimiento de modificación de medidas, conforme al citado artículo 775.1 LEC . En la Sentencia cuya modificación se pretende, se acordó aprobar el convenio regulador suscrito entre las partes en el que se fijaba un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, hoy apelante, de libertad para comunicar con su hija los fines de semana alternos. En la demanda rectora de esta litis se alega que ha habido cambio de circunstancias, ya que cuando se pactó el convenio regulador, la hija menor tenía sólo nueve meses de edad, y a la fecha de la demanda contaba con ocho años y medio de edad, habiendo el apelante interesado en numerosas ocasiones de la parte apelada que le permitiera un régimen de visitas más amplio que incluyera la pernocta con la menor, teniendo serias dificultades para contactar con su hija telefónicamente, siendo que la madre sólo le permite estar en su compañía los domingos alternos, y ni siquiera el día completo, sin pernoctar y sin disfrutar períodos vacacionales, interesando que se modifique el régimen de visitas por otro normalizado que incluya fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 21 horas del domingo, las vacaciones por mitad de Navidad, Semana Santa y semana blanca y la mitad de las vacaciones de verano, siendo elegidos los períodos concretos alternativamente por cada uno de los progenitores, eligiendo la madre en los pares y el padre los impares, siendo el lugar de entrega y recogida de la menor el domicilio de la madre, debiendo comunicar el progenitor a cuyo cuidado se encuentre al otro progenitor, el supuesto de enfermedad de la hija, pudiendo contactar ambos progenitores con su hija por cualquier medio, respetando horas de docencia y estudio de la misma, y debiendo ser decidido todo lo relativo a educación, docencia, formación y asistencia médica de la menor por ambos progenitores de común acuerdo, debiendo asimismo asistir ambos progenitores, con independencia del régimen de visitas, a todos los actos sociales, religiosos, y escolares de la misma, tales como Primera Comunión, Cumpleaños, Santos, representaciones teatrales el colegio y similares, y en el caso de que alguno de los progenitores tenga que trabajar serán de su cargo y posibles gastos en los que incurra como consecuencia de su custodia, y evitando por último ambos progenitores delante de su hija, inducir o recriminarse conductas reprobables, procurando educar a la menor en el respeto y amor hacia el otro progenitor.

El apelante alega en el recurso que en la sentencia se incurre en incongruencia omisiva por haber omitido todo pronunciamiento respecto de esta pretensión de ampliación del régimen de visitas. Aún siendo cierto que la edad es una circunstancia que bien pudieran haber tenido en cuenta los progenitores en el momento de suscribir el convenio regulador, ya que aunque en dicha fecha la menor tenía nueve meses, era previsible que fuera cumpliendo años, no lo es menos que el régimen de visitas acordado implica una buena relación entre los progenitores en aras a llegar un acuerdo sobre el período concreto de su ejercicio durante los fines de semana, y que además, ha de atenderse al interés de la menor por encima de otras consideraciones, siendo ésta una cuestión de orden público, y ciertamente un régimen de visitas como el acordado, de solo fines de semana alternos, sin indicarse si incluye pernocta, y sin incluir períodos vacacionales, no resulta adecuado en una relación paternofilial en la que ningún motivo se aprecia para limitar las relaciones, comunicación y estancias de la menor con su padre. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

Y en el presente caso, dadas las desavenencias entre las partes, la indeterminación del horario en el régimen de visitas acordado, la edad de la menor, la inadecuación de dicho régimen a la edad de la misma, y el prevalente interés de la menor, que tiene derecho a un régimen de visitas normalizado con su padre, sin que proceda limitar la relación del padre con el hijo, debe ser estimado el recurso, pero sólo en relación al régimen de visitas, ya que las otras pretensiones formuladas, van referidas a decisiones propias del ejercicio de la patria potestad, atribuida a ambos cónyuges, estableciendo el art. 156 CC el mecanismo para resolver las discrepancias entre los progenitores, siendo que el ejercicio conjunto de la patria potestad impone el deber del progenitor bajo cuya custodia se encuentre la menor debe informar al otro progenitor de las cuestiones que afecten a la misma. Por ello, se acuerda modificar el régimen de visitas establecido a favor del padre respecto de la hija menor de edad de las partes en Convenio Regulador de fecha 26 de octubre de 2004, aprobado en Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2004 , y en su lugar se fija el siguiente régimen de visitas:

El padre tendrá derecho a disfrutar de su hija y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, los viernes desde la salida de la menor del colegio hasta las 20,00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y verano. Cada una de estas vacaciones se dividirá en los siguientes periodos:

- Navidad: Del 22 de diciembre a la salida del colegio al 30 de diciembre a las 12,00 horas, y de esta fecha al 6 de enero a las 20,00 horas

- Semana Santa, de Domingo de Ramos a las 12,00 horas a Miércoles Santo a las 20,00 horas, y de este día al Domingo de Resurrección a las 20,00 horas.

- Semana Blanca: Desde el Lunes a las 12,00 horas, al Jueves a las 12,00 horas, y de este día al Domingo siguiente a las 20,00 horas.

- Vacaciones de verano, los meses de julio y agosto, la mitad de cada mes con cada progenitor, comprendiendo los periodos, del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 17 al 31 de agosto. La hora de recogida para el inicio del periodo de disfrute será a las 12,00 horas, y la hora en que hay que reintegrar a la menor al final del periodo será a las 20,00 horas.

La entrega y recogida de la menor por el progenitor no custodio para el ejercicio del derecho de visitas se hará en el domicilio materno.

La elección del periodo, en defecto de acuerdo entre los padres, corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

Asimismo, el padre podrá tener contactos telefónicos o telemáticos con la hija dos veces por semana; que a falta de acuerdo, se fijan los martes y jueves de cada semana, entre 19,00 y 20,00 horas, viniendo obligada la madre a favorecer y propiciar los mismos.

CUARTO.-Distinta suerte ha de correr el motivo de recurso que interesa la reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija a la cantidad de 135,84 euros, debiendo ser confirmada la desestimación acordada en la instancia. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante trabaja, y si ha visto reducidos sus ingresos, ya que ha pasado primero a la situación de desempleo, y con posterioridad realiza un trabajo a tiempo parcial, debe primar el interés del menor, sin que se trate de un supuesto similar a los enjuiciados en las citadas sentencias recientes del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 . La cuantía de la pensión de alimentos que propone no es ni siquiera de mera subsistencia, debiendo ser la misma proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio. Pero es más, estando en un procedimiento de modificación de medidas, el demandante que pretende se reduzca la cuantía, ha de acreditar que se han reducido sus ingresos y en el presente caso, tan sólo se dice en la demanda que se encuentra desempleado desde el 7 de octubre de 2011, percibiendo la prestación por desempleo, por importe líquido de 598,44 €, y posteriormente, se alega en el recurso, que el apelante está trabajando a tiempo parcial y percibe un importe líquido de 475,10 € mensuales, según nómina aportada en el acto de la vista, sin que haya acreditado los ingresos que percibían en el momento de fijarse la pensión de alimentos que pretende modificarse, presupuesto necesario para que pueda prosperar la pretensión modificativa; a lo que cabe añadir, como bien se señala en la sentencia apelada, que hay indicios que hacen presumir que el apelante mantiene la apariencia económica que existía con anterioridad a las medidas, ya que posee un vehículo BMW, aunque tenga fecha de matriculación de 2005, y ha adquirido un apartamento. A mayor abundamiento, fundada la modificación de medidas en la situación de desempleo, durante la tramitación de procedimiento se ha demostrado la transitoriedad de dicha situación, habiendo el apelante encontrado trabajo durante la pendencia del procedimiento, y no estando el mismo incapacitado para trabajar, y teniendo preparación y experiencia laboral, y atendiendo al prevalente interés de la hija menor, no procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimado el motivo de recurso y confirmada en este pronunciamiento la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso y de la demanda de modificación de medidas conlleva que no se impongan las costas de la primera instancia a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Cesar , contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga , en autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1315/2012, debemos acordar y acordamos estimar parcialmente la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por DON Cesar frente a DOÑA María Angeles , y acordar mantener la pensión de alimentos aprobada en la Sentencia de Divorcio, y se acuerda modificar el régimen de visitas establecido a favor del padre respecto de la hija menor de edad de las partes en Convenio Regulador de fecha 26 de octubre de 2004, aprobado en Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2004 , y en su lugar se fija el siguiente régimen de visitas:

El padre tendrá derecho a disfrutar de su hija y tenerla en su compañía los fines de semana alternos, los viernes desde la salida de la menor del colegio hasta las 20,00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa; Semana Blanca y verano. Cada una de estas vacaciones se dividirá en los siguientes periodos:

- Navidad: Del 22 de diciembre a la salida del colegio al 30 de diciembre a las 12,00 horas, y de esta fecha al 6 de enero a las 20,00 horas

- Semana Santa, de Domingo de Ramos a las 12,00 horas a Miércoles Santo a las 20,00 horas, y de este día al Domingo de Resurrección a las 20,00 horas.

- Semana Blanca: Desde el Lunes a las 12,00 horas, al Jueves a las 12,00 horas, y de este día al Domingo siguiente a las 20,00 horas.

- Vacaciones de verano, los meses de julio y agosto, la mitad de cada mes con cada progenitor, comprendiendo los periodos, del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 17 al 31 de agosto. La hora de recogida para el inicio del periodo de disfrute será a las 12,00 horas, y la hora en que hay que reintegrar a la menor al final del periodo será a las 20,00 horas.

La entrega y recogida de la menor por el progenitor no custodio para el ejercicio del derecho de visitas se hará en el domicilio materno.

La elección del periodo, en defecto de acuerdo entre los padres, corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

Asimismo, el padre podrá tener contactos telefónicos o telemáticos con la hija dos veces por semana; que a falta de acuerdo, se fijan los martes y jueves de cada semana, entre 19,00 y 20,00 horas, viniendo obligada la madre a favorecer y propiciar los mismos.

No se hace expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-