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06/01/2017
Sentencia Civil Nº 325/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 376/2015 de 03 de Noviembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Noviembre de 2015
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: ORTEGA LLORCA, VICENTE
Nº de sentencia: 325/2015
Núm. Cendoj: 46250370062015100317
Núm. Ecli: ES:APV:2015:4918
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 376/2015 SENTENCIA 3 de noviembre de 2015
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 376/2015
SENTENCIA Nº 325
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistradas
Doña María Mestre Ramos
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
En la ciudad de Valencia, a 3 de noviembre de 2015.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2015, recaída en el juicio ordinario nº 547/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Valencia , sobre nulidad de la compra de participaciones preferentes y del canje realizado.
Han sido partes en el recurso, como apelante la demandadaCatalunya Banc, S.A., representada por la procuradora doña Eva María Badías Bastida y asistida por el abogado don Carlos García de la Calle, y como apelada la demandante Mercedes , representada por la procuradora doña Teresa de Elena Silla y asistida por la abogada doña Ana María Gómez Cortés.
Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:
«Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Teresa de Elena Silla, en nombre y representación de Mercedes , contra la entidad Catalunya Banc, S.A., debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º) Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, suscrito entre Zaira y Caixa Catalunya en fecha 2 de diciembre de 2005, por importe de 17.000 euros; así como su posterior canje por acciones de Catalunya Banc, S.A.
2º) Debo condenar y condeno a la parte demandada a la restitución a la parte actora de la suma de once mil trescientos cuarenta euros con sesenta y tres céntimos 11.340,63 euros); cantidad a la que ha de deducirse los importes abonados por la demandada a la parte actora en concepto de rendimientos de las participaciones preferentes, así como los intereses legales de los mencionados rendimientos devengados desde la fecha de abono de cada uno de ellos.
3º) Debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora los intereses legales devengados por las sumas entregadas como consecuencia de la suscripción de los productos litigiosos, en los términos expresados en el fundamento de derecho decimosegundo de la presente resolución.
4º) Y todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.»
SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.
La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:
previo.- DE APLICACIÓN GENERAL PARA LA SENTENCIA RECURRIDA.
Ni todos los supuesto de inversiones en productos híbridos (participaciones preferentes y/o deuda subordinada) son iguales ni las respuestas han de ser las mismas.
No siempre lo que constituye justicia real puede traducirse en justicia material. Nos encontramos en un ordenamiento jurídico en el que la justicia equivale a la aplicación de las normas sean cuales sean las consecuencias de tal aplicación ( art.
PRIMERA.- Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acciónad causampor la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito.
SEGUNDA.- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento.
TERCERA.- Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.
CUARTA.- Del cumplimiento de las obligaciones por mi mandante.
QUINTA.- Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.
SEXTA.- Eventual estimación parcial en esta alzada sobre la acción de incumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios.
Pidió Sentencia por la que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora.
TERCERO.-La defensa de la demandante pidió sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la resolución recurrida, con imposición de costas de ambas instancias al apelante.
CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 2 de noviembre de 2015, en el que tuvo lugar.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
PRIMERO.-Como dijimos en nuestra SAP de Valencia Sección Sexta, de 10 de marzo de 2015, rollo nº 20/2015 , conforme a lo dispuesto por el artículo 117.1 CE «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables ysometidos únicamente al imperio de la ley.»Desde ese sometimiento a la ley, el artículo 1.7 CC impone a los Jueces y Tribunales«el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,ateniéndose al sistema de fuentes establecido», cuyas normas, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3.1 CC ,'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.
El cumplimiento de ese deber nos exige resolver cada caso dentro del marco del total ordenamiento jurídico, que en el ámbito de la relación contractual, ha evolucionado superando criterios imperantes en pasadas épocas históricas.
Dispone el artículo 1254 del Código Civil queel contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio; y el 1255, quelos contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Estos preceptos encuadran al contrato como fuente de las obligaciones y en la esfera de lo que se ha venido en denominar Derecho voluntario, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, dogma individualista de la autonomía de la voluntad al que ha sucedido y sucede, cada vez más, el imperio del principio intervencionista.
En la concepción tradicional, la fuente privada en la formación del contrato es clara, es el consentimiento de las partes el que integra de modo fundamental el contenido obligatorio del mismo, y el contrato, conforme al artículo 1091 del Código Civil ,tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, aunque bien con las limitaciones del artículo 1258 que establece quelos contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión o en masa, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde, por un lado, ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, y por otro, es esencial el cumplimiento por las empresas del estándar de información que legalmente deben facilitar a sus clientes para que éstos puedan conformar adecuadamente su voluntad contractual, singularmente sobre las características de los productos que les ofrecen, y en particular en lo relativo a los riesgos que pudieran derivar para ellos, de modo que el incumplimiento de ese deber de información puede determinar que el error de consentimiento del adquirente sea excusable.
Esto es particularmente cierto en la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión bancaria, que, como dice la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo, num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.
Cuando ese deber de información se incumple, quien sufre el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaró la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al
SEGUNDO.-Falta de legitimación activa de los demandantes.
El primer motivo del recurso alega falta de legitimación activa de los demandantes. Este tribunal ha resuelto otros recursos en los que, presentando notables similitudes con el que hoy se nos plantea, nos hemos pronunciado sobre la legitimación activa de clientes de entidades bancarias que, habiendo suscrito productos como los que aquí se cuestionan, pasaron por vicisitudes idénticas a las que hoy se alegan. Así ocurrió en algunos casos en los que fue parte Catalunya Banc, como en la SAP, Civil sección 6 del 05 de junio de 2014 (ROJ: SAP V 3802/2014 - ECLI:ES:APV:2014:3802, cuya doctrina reiteramos en SAP, Civil sección 6 del 23 de abril de 2015 ROJ: SAP V 1611/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1611, y también, entre otras, en la SAP, Civil sección 6 del 10 de marzo de 2015, recurso nº 20/2015 , y en SAP, Civil sección 6 del 14 de julio de 2015, recurso nº 289/2015, en las que dijimos:
« El [...] recurso alega falta de legitimación activa por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. Nada más lejos de la realidad.
El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por otros títulos, en el caso de autos, acciones de la misma entidad bancaria, y ello por los siguientes razones:
a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.
La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.
Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone:
'...Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propioartículo 44 de la Ley 9/12 '.
Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que:
'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con elapartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en elartículo 78 bis de la
El canje de la deuda preferente de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a la parte demandante no le quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.
El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.
El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.
En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.
Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión reguladas en su capítulo VII.
La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.
En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.
b) Entre el contrato de suscripción de obligaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él. En efecto, de los hechos se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.
Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.
Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.
c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como dicen las SAP de Baleares de 1 de abril de 2014 y 17 de noviembre de 2014 , en sendos recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:
'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .
El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.
... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.»
En consecuencia, aplicando ese mismo criterio al caso que hoy se nos plantea, debemos desestimar el motivo estudiado, y confirmar que los actores gozan de legitimación activa para postular la nulidad de las órdenes de compra controvertidas en este pleito.
De otra parte, aunque el recurso ya no sostiene abiertamente lacaducidad de la acción, como la cita que hace de la SAP de Madrid (Sección 19ª) número 184/2014, de 2 de junio de 2014 , donde se trata de esta causa de extinción de la acción, pudiera hacer pensar que su defensa defiende en esta alzada que la acción ejercitada había caducado, conviene dejar constancia de que tal alegación estaría irremisiblemente llamada al fracaso, pues conforme a la doctrina que, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, recoge la STS del Pleno de la Sala Primera de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , al decir:
« De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».
«en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.»
En el caso que estudiamos, la demanda en la que se ejercitó la acción de nulidad se presentó el 31 de marzo de 2014 (folio 4), antes de que transcurriera el plazo de caducidad del artículo 1301 CC . El motivo se desestima.
TERCERO.- Del vicio del consentimiento, y del deber de diligencia del inversor.
El segundo motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba, e inexistencia de vicio del consentimiento. También en nuestra SAP, Civil sección 6 del 10 de marzo de 2015, recurso nº 20/2015 , tratamos del consentimiento contractual, diciendo:
« Conforme a lo dispuesto por el artículo 117.1 CE «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables ysometidos únicamente al imperio de la ley.»Desde ese sometimiento a la ley, el artículo 1.7 CC impone a los Jueces y Tribunales«el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,ateniéndose al sistema de fuentes establecido», cuyas normas, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3.1 CC ,'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.
El cumplimiento de ese deber nos exige resolver cada caso dentro del marco del total ordenamiento jurídico, que en el ámbito de la relación contractual, ha evolucionado superando criterios imperantes en pasadas épocas históricas.
Dispone el artículo 1254 del Código Civil queel contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio; y el 1255, quelos contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Estos preceptos encuadran al contrato como fuente de las obligaciones y en la esfera de lo que se ha venido en denominar Derecho voluntario, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, dogma individualista de la autonomía de la voluntad al que ha sucedido y sucede, cada vez más, el imperio del principio intervencionista.
En la concepción tradicional la fuente privada en la formación del contrato es clara, es el consentimiento de las partes el que integra de modo fundamental el contenido obligatorio del mismo, y el contrato, conforme al artículo 1091 del Código Civil ,tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, aunque bien con las limitaciones del artículo 1258 que establece quelos contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión o en masa, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde, por un lado, ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, y por otro, es esencial el cumplimiento por las empresas del estándar de información que legalmente deben facilitar a sus clientes para que éstos puedan conformar adecuadamente su voluntad contractual, singularmente sobre las características de los productos que les ofrecen, y en particular en lo relativo a los riesgos que pudieran derivar para ellos, de modo que el incumplimiento de ese deber de información puede determinar que el error de consentimiento del adquirente sea excusable.
Esto es particularmente cierto en la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión bancaria, que, como dice la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo, num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.
La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID , que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a«informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]»
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el
Cuando ese deber de información se incumple, quien sufre el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaró la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al
Doctrina, la expuesta, que resulta perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, por cuanto concurren en él las mismas circunstancias que allí fueron analizadas, como sucede también con el tercer motivo del recurso, que en esencia responde al mismo propósito del banco de responsabilizar a su clienta de las consecuencias negativas de la inversión, alegando que fue ella quien infringió su deber de diligencia, pues las inversiones se realizaron de conformidad con la normativa bancaria que entonces se hallaba en vigor, las emisiones se realizaron mediante los folletos debidamente inscritos en la CNMV, y que, si existiera error, sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona. Argumento que se fundamenta en que el banco le explicó debidamente el producto que contrataba y sus riesgos, y en que los documentos son claros, sencillos y accesibles con las características personales de la inversora, lo cual no es cierto porque en la demanda y en los documentos que la acompañan se le describe como de avanzada edad y ninguna preparación financiera o inversora (folios 5, 55, 58 y 64), sin que el banco lo haya desmentido, y la documentación bancaria aportada (folios 54 y 108 a 139) revela la alta complejidad y el elevado riesgo del producto contratado, que no podía ser detectado por personas que no tuvieran conocimientos avanzados en el ámbito de las finanzas, de manera que concurren las mismas circunstancias que apreciamos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 17 de abril de 2015 (ROJ: SAP V 1636/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1636, en un caso de notoria analogía con el que hoy resolvemos.
Desestimamos el motivo.
CUARTO.-Relacionado con los dos anteriores se encuentra también el motivo cuarto del recurso, que niega que el banco asumiera la obligación de facilitar a sus clientes asesoramiento financiero, y que por ello no incumplió las obligaciones que de éste deriva la normativa del mercado de valores.
En torno a esta cuestión, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en STS del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ), dictada en relación con un contrato de swap, pero con doctrina perfectamente extrapolable a la contratación de otros productos financieros complejos, como las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, analizó la relación de desigualdad contractual que suele existir entre el banco y su cliente minorista, los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, y la influencia que el incumplimiento de éstos puede tener en el error vicio del consentimiento de ese cliente, diciendo:
«12.El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
13.Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominadotest de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamadotest de idoneidad.
En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.»
QUINTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso estudiado.
Desde esa perspectiva, aplicada esa doctrina a la contratación de las participaciones preferentes, el análisis de este recurso requiere tener presente que, la relación entre el banco y su cliente no fue de mera intermediación en la compra de productos financieros, sino que le prestó un verdadero servicio de asesoramiento en materia de inversión, cumpliendo los parámetros de la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , asunto C-604/11 , que señala que el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.1.4 Directiva 2004/39 ), fijando el artículo 52 de esta norma el concepto de recomendación personalizada como aquella que se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de las circunstancias personales, no formando parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.
En consecuencia, como el perfil inversor de la actora era conservador, y la recurrente no actuó en las operaciones de inversión como mera intermediaria, limitándose a cumplir la orden cursada por su cliente, sino que su actuación fue de asesoramiento en todas las operaciones, pues, aplicando la doctrina contenida en la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) y en la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir participaciones preferentes, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
SEXTO.-Confirmación del contrato y doctrina de los actos propios.
La recurrente arguye también la confirmación tácita del contrato, conforme al artículo 1309 CC , aludiendo para ello a que, durante más de cuatro años, la parte actora aceptó las liquidaciones derivadas de los productos controvertidos, que nunca formuló queja sobre la deficiente información o falta de claridad en la misma, que recibía los extractos de su inversión sin que expresara objeción alguna, y que vendió las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos.
Ya nos hemos referido a esta venta al tratar de la legitimación activa de la demandante. En el mismo sentido, ni que la actora percibiera rendimientos por las participaciones preferentes, sin formular queja ni protesta, ni los demás hechos aludidos por la recurrente, constituyen actos confirmatorios de la validez de los contratos a que se refieren los artículos 1309 a 1313 CC , pues aunque como establece el artículo 1309 CC :
«La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente.»
Y de acuerdo con el artículo 1311 CC :
«La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.»
La doctrina jurisprudencial ha señalado que la confirmación tácita tiene lugar cuando,cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( STS de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ), y la STS de 23 de julio de 1998 (recurso nº 1587/1994 ) requiere'... para su apreciación la existencia de una constancia inequívoca o, al menos, que la misma resulte de un razonamiento ajustado a los hechos y a la lógica, obtenida en base al material probatorio valorado en su conjunto'.
En el caso que estudiamos no hay esa constancia inequívoca, sino que, muy al contrario, de la prueba practicada resulta que la actora desconocía entonces la verdadera naturaleza de los productos que adquiría, y la misma existencia de su error de consentimiento.
Aquel comportamiento de la actora tampoco está afectado por la denominada doctrina de los actos propios, que de acuerdo con la jurisprudencia:
'Tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 )'.
Desde luego, que la actora percibiera aquellos rendimientos no es contradictorio ni incoherente con que presentara su demanda en 2014, cuando fue consciente del error de conocimiento que vició el consentimiento de su causante en ese contrato.
El recurso se desestima en su integridad.
SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.
OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.
En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español
Fallo
Desestimamos el recurso interpuesto por la demandada CATALUNYA BANC S.A.
Confirmamos la sentencia apelada.
Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.
Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .
Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.
A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.